1、浅析股东派生诉讼摘 要：派生诉讼制度对维护股东的公司治理主体地位、完善公司治理结构具有重要作用。该制度的运用突破了公司作为社团的自治性，确定鼓励积极诉讼和遏制投机诉讼的平衡点是该制度的关键。 关键词：派生诉讼；法理基础；前置程序 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）31-0304-02 股东派生诉讼又称股东代表诉讼是指当公司正当权益遭受他人侵害，特别是受到大股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。股东派生诉讼由英国衡平法院首创，后得英美法系和大陆法系其他国家借鉴确立，是对保护公司
2、利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。 一、股东派生诉讼的法理基础 法者，利之衡器。公司的独立人格、自治权以及“多数决”原则的确立或多或少会造成对少数股东利益的损害，因此法律为了保护少数股东利益，设立了股东派生诉讼制度，以司法的介入为少数股东提供救济。从公司法的发展史看，公司法的历史其实是股东诉讼的历史，特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系，在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调解。公司作为一个在法律上享有独立地位的组织，
3、其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益，包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员，领导公司并就公司的各项事务做出决策，他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益，或其他第三人对公司施加国侵权行为并造成了公司的损失，而公司的管理层出于总原因不愿起诉侵权者，导致公司受损的利益无法恢复，并间接使股东的利益遭受损害，股东基于其在公司的投资，自行代表公司向侵权者提起诉讼，即股东派生诉讼。 二、股东派生诉讼的前
4、置程序 前置程序是架通公司自治与司法介入的桥梁，完善的前置程序能在两者之间找到一个平衡点，而且这个平衡点应当更为靠近公司这边，即尽可能地通过公司内部解决纠纷。任何一项制度都是一柄双刃剑，派生诉讼的提起权亦不例外。一方面，可以有效地保护公司小股东的合法权益，促进公司治理结构的完善；另一方面，由于忽视了作为公司法人制度确立之依据的公司独立人格和否定了作为现代股份制公司运营基础的资本多数决原则，因此它的行使会对公司法其他规则制度的合理运行构成了一定的冲击。 穷尽内部救济是行使股东派生诉讼的前置程序，这是关于股东派生诉讼的立法通例，限制派生诉讼的任意开启，股东仅在行使股东权受阻情况下的救济权利，同时也
5、是对公司直接诉讼权利的尊重，因而只有在股东要求公司提起诉讼受阻的情况下才能提起。公司法的重要作用之一就是为公司法上的利益主体提供法律保护，保护的根本目的是为了平衡公司法所调整的各种利害关系，与此同时制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价而实现不正当利益行为的发生。 中国公司法对该种诉讼的前置条件亦规定了对公司提出正式请求或通知的原则：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机构一个
6、履行职责的机会，并通过缓冲，给股东更多的思考空间，使诉讼更趋理性，过滤不成熟的诉讼，避免公司机关随时处于诉讼威胁的境地。前置程序是法定的，是一种普通程序，既不应允许随意免除，也不允许公司章程或股东会决议任意加设阻却藩篱。 三、法院在派生诉讼中的积极职能 1.法官的特殊裁量权。法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重在案件的受理阶段，首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由做出判断并独立决定是否准予豁免；法官针对派生诉讼的法律文书所指控的事实和陈述的理由，结合公司的诉讼委员会的辩解做出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的阶段；法官在审查集团诉讼的证明中，对所诉案件做出是否为集团诉
7、讼的结论，并依不同的程序对案件进行审理等等。 2.举证责任和依职权调查取证。在公司的实际控制人和实际管理人侵犯公司利益和股东权的情况下，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据谁主张谁举证原则，让其承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此，在案件的审理中，法院有责任根据公平原则对举证责任分配进行适当的干预，保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利，对原告取证确实困难的，法院应当根据申请或主动依职权调查取证。 通过制度设定，预防派生诉讼提起权滥用的各种措施，完全可以实现鼓励小股东积极起诉维护自身合法权益与防止权利滥用、维持公司正常营运这两种利益之间的平衡。 参考文献： 1 王茂林.论中国股东代表诉讼制度的构建J.甘肃政法学院学报，2003， （10）. 2 蔡立东.论股东代表诉讼中被告的范围J.当代法学，2007， （1）. 责任编辑 陈 鹤 收稿日期：2013-09-04 作者简介：陈冉（1985-） ，女，江西上饶人，讲师，硕士研究生，从事民商法学研究；易亮（1978-） ，男，江西萍乡人，硕士研究生，从事法学研究。
