1、浅议我国的不安抗辩制度摘 要 我国合同法在借鉴它国立法经验的基础上，确立了我国的不安抗辩制度。双务合同成立后，后履行当事人的情况发生了变化，导致其不能履行合同或者可能无法履行合同，先履行合同的当事人就可以行使不安抗辩权，中止合同的履行。本文对不安抗辩权进行分析，以正确行使不安抗辩权，保护自己的合法权益。 关键词 不安抗辩权 适用 效力 问题 作者简介：赵承启，安徽省合肥市衡正公证处。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-044-02 不安抗辩权源于德国民法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对
2、双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国合同法对不安抗辩权的规定，既继承了大陆法系不安抗辩权制度，又吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，同时注重结合我国国情，形成了较为完善的体系。 一、不安抗辩权的含义 根据我国合同法的规定，不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。双务合同成立后，后履行当事人的情况发生变化，导致其不能履行合同或者可能无法履行合同，先履行合同义务的当事人就可以行使不安抗辩权，中止合同的履行。当事人行使不安抗辩权后，应当立即通知对方当事人，当
3、事人仅是中止合同的履行。倘若对方当事人提供了担保或作了对待给付，不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。应当先履行合同的当事人行使了不安抗辩权，对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履约能力，行使不安抗辩权的当事人有权解除合同。 二、不安抗辩权的适用条件 根据我国合同法的规定，不安抗辩权成立应符合以下条件： （一）行使不安抗辩权必须是有先后履行顺序的双务合同 该合同须有先后的履行顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务。合同双方当事人的债权、债务有对价关系和因果关系，只有先履约一方才能享有不安抗辩权。 （二）行使不安抗辩权
4、必须后履约一方存在法定情形，有难为对待给付的情况 不安抗辩权保护先履约一方是有严格条件的，必须严格符合法定情形，以避免造成当事人滥用不安抗辩权，不利于市场秩序的稳定。 有下列情形之一的，可以中止履行： 1.经营状况严重恶化。这种情况并不是后履约方当事人恶意所为，而是在经营中力所不能及，或者因为经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。该方当事人极有可能无力清偿债务，因此，先履行方的当事人可以行使不安抗辩权。 2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务。后履行方的当事人在合同履行期即将到来之前，转移财产，抽逃资金，以逃避债务，其意图是十分明显的。在这种情况下，先履行债务的当事人如果按合同的约定先履行义务，则
5、有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失。因此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。 3.丧失商业信誉。商业信誉是商家的重要无形资产。如果严重丧失商业信誉的商家，其日常经营活动必将受到影响，其履约能力也必然受到影响，构成先行履约的危险。如我国的“毒奶粉事件” ，国内一知名的乳制品企业的婴幼儿奶粉中被查出有毒物质，其公司的商业信誉严重丧失，企业被迫停产，如果此时与该公司签订合同的先履约方当事人先期履行给付义务，自己的合法权益势必将受到损害。 4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这是合同法的一条弹性规定，该规定使不安抗辩权的适用范围得以扩大。如法律条文中只固定了几种行使不安抗辩权的法
6、定情形，如后履约方有其他情形，先履约方就不可以行使不安抗辩权，自己的合法权益就不能受到法律的保护，立法的宗旨也就不能得到实现。 （三）行使不安抗辩权的当事人必须提供确切的证据 先履约方行使不安抗辩权会给后履约方带来额外负但，为了平衡双方的利益，把举证责任加给行使不安抗辩权的先履约方是合理的，如果不能举证或举证不足，则会承担违约责任。这也是为了预防不安抗辩权制度在实践中不会被滥用，使先履约方当事人谨慎使用不安抗辩权，维护合同的严肃性和市场交易的安全。 （四）履行通知义务 行使不安抗辩权而中止履行的一方，应当及时通知对方，以使对方根据实际情况决定是否提供担保以消灭不安抗辩权。 三、行使不安抗辩权的
7、效力 不安抗辩权只是一时的抗辩权，产生中止履行的效力，只是暂时停止履行或延期履行，不消灭履行义务。但仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾，按照合同法规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止履行和解除合同。这也是合同法对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。 （一）第一次效力 中止履行。先履约方行使不安抗辩权后，有权中止履行。当后履约方恢复履约能力或提供适当担保后，亦应恢复履行，中止履行既是行使权力的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在行使不安抗辩权后并不构成违约。 （二）第二次效力 解除合同。如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能
8、力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同。我国合同法明确赋予先履行方以解约权，这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的发展，从而使得该制度能够为先履行方提供更加充分的法律保护。 四、我国不安抗辩制度的特点 我国的不安抗辩制度有以下一些特点： （一）对不安抗辩权的行使条件作了详细的规定 1.按照大陆法系对于不安抗辩权的规定，行使不安抗辩权应具备两项条件：一是后履行方的财产状况恶化；二是财产的显著减少可能造成后履行方不能履行合同义务。但上述状况并不是后履行方不能履行合同的唯一原因，我国合同法规定了四种情形。可见我国不安抗辩成立的条件不仅仅是财产状况的恶化，而且包括其他条件，要比传统的规定宽泛。在目前
9、我国的市场经济体系下，更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准，充分体现了诚实信用的立法原则。 2.合同法在设立不安抗辩制度的同时又做了限制性的规定。如果先履约方只凭主观的猜想，没有确切的证据证明对方具有规定的四种情形而任意行使不安抗辩权，必将导致社会经济秩序的混乱，影响社会秩序的稳定，该规定体现了不安抗辩制度中双方当事人之间权利义务的对等性。 3.合同法规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同” 。此条规定使我国的不安抗辩制度不仅具有处理问题的作用，而且规定了解决问题的办法，对行使不安抗辩权后的问题
10、解决作了具体的规定，使其便于操作。 （二）既保护了先履行方的利益，又保护了后履行方的利益 合同法规定，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利。在履行通知义务后，先履行方只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。该规定考虑了后履行方的利益，因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满前还有可能恢复履行能力。如果在期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和
11、提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时合同法对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。 五、我国不安抗辩制度存在的一些问题及其解决 （一）我国合同法中存在的矛盾 合同法第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同” 。该款的规定确立了预期违约制度并赋予了当事人解除合同的权利。该条的规定与不安抗辩制度两种不同的处理方法出现在了我国的合同法里，可能造成法律适用的矛盾。如果先履行方选择适用第九十四条的规定，则极有可能造成先履行方滥用合同解除权的情况，使得第六十
12、八条所设置的一系列保护后履行方合法权益的措施得不到落实，从而损害了后履行方的利益，违背了立法的本意。 （二）举证责任的问题及解决 当事人行使不安抗辩权必须要有确切证据，否则将承担违约责任。现实中要取得证据都非常不易，要掌握确切的证据就更有难度。为了取得证据，往往需要付出大量人力、物力和财力，维权成本常常大大超过违约的成本。使当事人不愿意通过合法的途径来保护合法权益，使得法律的规定变成了一纸空文。因此，本人认为法律可以规定在要求先履行方承担举证责任的同时，后履行方应当配合提供本方的财务报表、财产证明等相关资料，使证据得以印证。或着当后履行方对不安抗辩权提出异议时，其应提出反证，以使双方的权利义务
13、加以对等。 （三）适当担保规定的问题及解决 合同法规定当后履行方提供了适当担保后，先履行方应恢复履行，但“适当”的程度未加以明确。如后履行方以自然人提供保证，先履行方对担保人的担保能力存有疑义，此时的担保是否适当，合同是否应当恢复履行就存在了问题。先履行方可以担保不适当为由拒绝履行其义务，如造成了后履行方的损失，这样责任主体就无法明确。因此可以对“适当”做出明确的司法解释，如规定哪些担保为“适当” ，可以包括抵押、质押等；哪些担保需征得先履行方的认可，如自然人、法人保证等，从而避免纠纷的产生。 （四）合理期限规定的问题及解决 合同法规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适
14、当担保的，中止履行的一方可以解除合同” 。那么究竟多长的时间才算“合理期限” ，在社会实践中较难操作。因此可以借鉴其他国家的有关规定，根据我国国情由司法解释做出明确的规定，例如美国统一商法典规定，一方如有合理理由相信另一方有届时不会或不能履约的危险时，他可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证。一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过 30 天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。 我国的不安抗辩权制度丰富了民法理论，对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，在实践中较易操作，对维护市场交易秩序，起到了积极作用。对存在的一些问题，可以通过司法解释和审判实践共同加以解决，使之不断发展和完善，更好地为社会主义市场经济保驾护航！ 注释： 赵旭东.合同法学.中央广播电视大学出版社.2000 年版. 王利民.合同法研究（第二卷）.中国人民大学出版社.2003 年版. 任万东.试论合同法中的不安抗辩权.法律图书馆.http：/www.law- 卜炜玮.合同法中不安抗辩权制度的优点和不足.法律图书馆.http：/www.law- 张旭科.不安抗辩权制度的困境及出路.法律图书馆.http：/www.law- 李显东.中华人民共和国合同法修订与适用.广东经济出版社.1999 年版.
