1、虚开增值税专用发票以骗取国家出口退税款行为的定性一、基本案情 被告人蔡某，原系广东省潮阳市中洋实业有限公司、广东省深圳市茵里仕电器有限公司法定代表人。蔡某于 1998 年 3 月至 2000 年间，为骗取国家出口退税款，假借为中国邮电器材总公司办理出口业务的名义，利用虚假企业广东省潮阳市中雅仕皮革服装厂、虚构的外商及香港永利贸易公司，与中国邮电器材总公司分别签订内、外贸合同，使用虚开的增值税专用发票，假报出口，后将共计人民币 10119689.93 元的虚假出口退税凭证通过中国邮电器材总公司向税务机关申报退税，骗得出口退税款共计人民币 6026962.13 元，剩余部分因被发现骗税未逞。案发后
2、，被骗取的国家出口退税款已由税务机关向中国邮电器材总公司追缴。蔡某因此非法获利共计人民币 887 万余元，大部分无法追回。 二、分歧意见 人民检察院认为，被告人蔡某无视国家法律，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，情节特别严重，其行为构成骗取出口退税罪。人民法院以被告人蔡某犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，被告人蔡某不服，提出上诉。二审法院经审理认为，上诉人蔡某无视国法，虚构有出口业务的事实，采用签订虚假买卖合同的手段，假报出口，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，依法应予惩处。一审法院认定蔡某犯虚开增值税专用发票
3、罪的定性不当，予以纠正。二审法院最终以上诉人蔡某犯骗取出口退税罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 三、评析意见 蔡某为骗取出口退税款，虚开增值税专用发票，骗得出口退税款共计人民币 6026962.13 元，检察院指控其构成骗取出口退税罪，一审法院依据刑法第二百零五条第一款的规定，认定其构成虚开增值税专用发票罪，而二审法院则依据刑法第二百零四条第一款的规定，认定其构成骗取出口退税罪。同样的犯罪事实，一二审法院虽然量刑一样，但定性迥然不同。虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪到底是什么关系，二者的根本区别何在，实践中，什么情况下定虚开增值税专用发票罪，什么情况下定骗取出口
4、退税罪，这些问题我们必须弄清楚，才能正确为蔡某案定性。 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反增值税专用发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为；而骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取出口退税款，数额较大的行为。二者有着较大的区别：（1）侵犯的客体有所不同。骗取出口退税罪所侵犯的客体是国家出口退税管理秩序；而虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的管理秩序和国家税收征管秩序。 （2）犯罪对象
5、不同。骗取出口退税罪的犯罪对象是出口退税款。出口退税，是指税务机关依法在出口环节向出口商品的生产或经营单位退还该商品在国内生产、流通环节已征收的增值税和消费税。出口退税款就是指上述已征增值税和消费税的款额。出口货物并不都退税，只有国家规定的货物出口才退税。虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的对象是增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。增值税专用发票，是指国家税务部门根据增值税征收管理需要，兼记价款及货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票。其不仅具有其他发票所具有的记载商品或者劳务的销售额以作为财产收支记账凭证的功能，而且是兼记销货方纳税义务和购货方进
6、项税额的主要依据，是购货方据以抵扣税款的证明。用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指除增值税专用发票以外的，具有抵扣税款功能或申请出口退税所需的发票。如农林牧水产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等具有抵扣税款功能，征课消费税的产品出口所开具的发票可以作为出口退税的凭证。（3）客观方面不同。骗取出口退税罪在客观方面表现为违反国家有关出口退税的税收法规，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取出口退税款的行为。虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在客观方面表现为违反发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的
7、其他发票的行为。虚开，是指行为人在没有实际商品交易的情况下，凭空填开货名、数量、价款和销项税额等商品交易的内容，或在有一定商品交易的情况下，填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额。 实践中，骗取出口退税多是采取假报出口的情形，即行为人虚构已税货物出口的事实，也即行为人根本没有出口产品，但为了骗取国家出口退税款而采取伪造申请出口退税所需的相关单据、凭证等手段，假报出口的行为。由于行为人并没有出口货物，所以若想骗取出口退税款，就必须获取申请退税所需要的票据、单证。一般来讲，假报出口的过程由这几部分组成：（1）开出虚假增值税专用发票或普通发票，证明其确实购买或生产了供出口的货物。 （2）开
8、具虚假的完税证明，即专用缴款书或税收（出口货物专用）缴款书，证明其已缴纳了增值税款或消费税款。 （3）签订虚假外贸合同，证明其货物已外销。 （4）签订虚假的内贸合同。 （5）开出虚假报关单，证明其货物“确已出口” 。 （6）炒买外汇。指行为人在境内以人民币高价购得外汇，伪装成外商购买出口产品的货款，汇进境内银行出口企业的账户。 （7）进行外汇核销，开出虚假结汇单。 （8）申请退税。犯罪分子获取了出口退税所必备的单据，据此到税务机关办理退税。正是由于骗取出口退税主要是骗取增值税的退税，所以，犯罪分子在骗取出口退税过程中往往要虚开增值税专用发票。蔡某案就是如此。对于实践中，犯罪分子虚开增值税发票后
9、骗取国家出口退税款的情形如何定性，要确定一个问题：即行为人实施的是几个行为。 对于这个问题，我们认为，行为人实施的是两个行为。虽然骗取出口退税往往要虚开增值税专用发票，但虚开增值税专用发票并非骗取出口退税罪的实行行为，也不是骗取出口退税款的必需行为。根据刑法对骗取出口退税罪的规定，其实行行为是犯罪分子利用虚假的相关票据到国家相关部门申请退税的行为，虚开增值税专用发票的行为以及伪造或获得其他相关票据的行为仅是骗取出口退税罪的预备行为。而骗取出口退税款也并非必须要虚开增值税专用发票。所以，行为人实际上实施的是两个或两个以上行为，虚开增值税专用发票或获取其他相关票据的行为只不过是骗取出口退税行为的预
10、备行为或手段行为，正是由于行为人虚开增值税发票的目的是骗取出口退税款，实际上，这两个行为属于手段与目的的关系，如果都分别触犯不同罪名，应该构成牵连犯。蔡某为了骗取出口退税款而虚开增值税专用发票，实际上既构成虚开增值税专用发票罪，又构成骗取出口退税罪。一般来说，应按照牵连犯的处罚原则，即从一重罪处断。对于虚开增值税专用发票罪，一般是以虚开数额作为定罪量刑的标准，而骗取出口退税罪是以骗取退税款数额作为定罪量刑的标准。往往虚开数额大，骗取的数额也大。具体要根据具体情节适用哪个罪的法定刑重，就按照哪个罪处理。对于虚开数额大，而实际骗取的数额小的，往往要按照虚开增值税专用发票罪定罪处理。实际上，2002 年最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第九条就规定：“实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 ” 而对于蔡某案，由于适用两个罪的法定刑一样，所以，一审法院按照虚开增值税专用发票罪定罪，而二审法院则按照骗取出口退税罪定罪。对于这种情况，一般要按照目的行为的性质定罪更好。因为目的行为是犯罪分子所追求的行为，更能体现整个犯罪行为的性质。
