1、1非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之探究本文案例启示：非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的认定，必须综合强制性规定的规范意旨，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在内的诸项法益，根据不同的案情来决定。民间借贷合同涉及非法吸收公众存款罪时，并不必然影响民间借贷合同及其相应担保合同的有效性。 基本案情2008 年被告人王某因开发房地产需要资金，采取给付高额利息方式，在某县区域内向社会公众吸收存款，共吸收张某等 11 人183 万元。其中，张某的一笔 30 万元，发生在 2008 年 12 月 27 日，双方订立合同，约定月利率 3%，期限 1 年，由宋某、李某二人作为保证人提供担
2、保。2010 年 2 月，被告人王某被法院以非法吸收公众存款罪判刑入狱，并判追缴犯罪违法所得，返还被害人。因资金已被王某挥霍，法院在执行追缴中，王某无力履行。被害人张某即向法院提起诉讼，以二担保人为被告，要求宋某、李某承担连带责任偿还借款。 本案涉及到民间借贷合同的效力问题，对此，实务部门存在以下两种意见： 第一，民间借贷是被告人非法吸收公众存款的犯罪行为，受到刑法的否定性评价，而刑事法律是强制性规范，故该民间借贷行为违反了法律的强制性规定，应该认定为无效合同。因主合同无效，故作为担保的从合同也无效。 2第二，民间借贷行为虽然是被告人非法吸收公众存款罪行为的一部分，但是该强制性规定并不是直接针
3、对民间借贷合同效力的强制性规定，因此该民间借贷没有违反效力性强制规定，应该按照有效合同处理。1 一、对合同法第五十二条第（五）项“强制性规定”的理解 我国合同法第五十二条第五项规定将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同的无效事项之一。同时，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二） 第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定 ，是指效力性强制性规定。 ”但对于效力性强制性规定的内涵立法并没有给出解释，这就给司法实践中准确适用合同法第五十二条第五项造成了解释上的困难，也给学理阐释留下了广阔的空间。 按照我国学者的解释，所谓的“效力性强制性规定” ，是指对违反强制性规定的私法上
4、的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。也就是说，当事人所追求的私法上的效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。与其相对应的是管理性的强制性规定，此种规定被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。2效力性规定着重于违法行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的，而管理性的强制性规定着重违法行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。3 尽管理论上对二者内涵的区分较为明确，但这并不能有效地划定效力性强制规定与管理性强制规定间的界限问题。我国台湾地区学理上认3为应综合法规的规范意旨，权衡相冲突的利益（法益的
5、种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定，4即可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定5（相当于我国的管理性强制性规定） 。最高人民法院关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见第十六条中指出， “人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某
6、种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院” 。由此不难看出最高人民法院似也采纳了上述观点，即认为对于效力性强制性规定的识别需以强制性规定的立法目的为基础，综合衡量包括法益种类、规制对象等在内的多项因素来决定将该规定认定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。6 二、非法吸收公众存款罪中民间借贷合同所涉法规意旨分析 通过以上论述不难看出，要认定非法吸收公众存款罪中民间借贷合同的效力，也必须综合强制性规定的规范意旨，衡量相关利益以最终确定其效力。以下试就非法吸收公众存款罪中民间借贷
7、合同所涉法规及法规意旨作简要分析。 4首先，就上述民间借贷合同所涉及的法规而言，是否仅仅涉及刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪似乎有商榷的余地。因为商业银行法第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用银行字样。 ”故该条之规定意在禁止任何单位和个人在未经国务院银行业监督管理机构审查批准的情况下从事吸收公众存款等商业银行业务。同时商业银行法第八十一条对违反第十一条之规定，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的行为设置了刑事及行政责任，而第八十
8、三条则对非法吸收公众存款但尚未构成犯罪的行为设置了行政处罚。再结合刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款罪的规定综合来看，不难得知涉嫌非法吸收公众存款的民间借贷合同所违反的强制性规定中，直接违反的强制性规定系商业银行法第十一条，而商业银行法第八十一条、第八十三条及刑法第一百七十六条只是对违反前者的法律后果的具体化而已。理论上一般把此种类型的犯罪称之为法定犯。这类犯罪的特点在于均以违反一定的社会经济行政法规为其前提，它们原来都没有被认定为犯罪，但是由于社会情况的变化，它们在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定，随后在修订的刑法中予以吸收而规定为犯罪。7司法实践中常以民间借贷合同
9、违反了刑法第一百七十六为由对合同效力提出质疑，反而忽视了商业银行法第十一条、第八十一条的规定，在法律适用上是否准确似乎有值得商榷之处。 其次，就上述民间借贷合5同所涉及到的相关规定的立法意旨而言，结合上文所提到的商业银行法第十一条、第八十一条、第八十三条及刑法第一百七十六的规定通盘考察来看，立法者对于非法吸收公众存款行为所设置的法律责任仅局限于刑事责任及行政责任，并没有规定民事责任。根据全国人大相关立法资料所显示的立法沿革来看，无论是 1995 年制定的商业银行法第十一条、第八十三条的规定，还是 2003 年修正后的商业银行法第十一条、第八十一条及第八十三条的规定，对于非法吸收公众存款行为所设
10、置的法律责任始终仅限于刑事责任及行政责任，对于民事法律行为的效力并没有做出规定。最高人民法院的司法解释在对待民间借贷合同违反金融市场准入规定的问题上也没有绝对否认其效力，而是要求法院以慎重之态度进行裁断。所以，不管是立法本意还是司法实践所作的解释，对于涉嫌非法吸收公众存款行为的民间借贷合同的效力并未一律规定为无效，而是把认定的权限留给法院来行使，所以将商业银行法第十一条、第八十一条、第八十三条及刑法第一百七十六的规定认定为管理性强制性规定似乎更为合适。 再次，就认定上述民间借贷合同效力所涉及到的法益权衡而言，本文认为应该分析具体案情进行判断。在判断过程中除考虑上文所提到的法益种类，交易安全及规
11、制的对象等因素外，不妨再结合借贷合同相对人的主观状态进行具体分析。举例来说，如果合同相对人系属善意，虽然否定合同之效力能使非法吸收公众存款的行为人保有非法吸收所得之公众存款失去法律上之原因，但这同时也否定了善意相对人本可享有的有效债权，使其难以基于有效的民事合同向非法吸收公众存款行为人提6起请求，对其权益之影响极其深远。不仅如此，正常之交易安全也会因此而遭受重大之影响，以至于出借人于借款前必须对借贷人之真实目的详加调查以免人财两空，这无疑会极大地增加交易成 本，降低交易效率。但在相对人为恶意的情况下，因其行为具有自甘冒险之性质，法律对此种交易加以保护反有助长犯罪之嫌，故不妨认定民间借贷合同无效
12、，以收保护金融秩序之效果。司法实践中的具体案情差异较大，法官需要结合案件中所涉及的各项法益作出综合判断才能够准确地认定民间借贷合同之效力。 综上所述，涉嫌非法吸收公众存款行为的民间借贷合同是否属于违反合同法第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”中的强制性规定，需综合商业银行法第十一条、第八十一条、第八十三条及刑法第一百七十六的规定，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在内的诸项法益，根据不同的案情来决定此类合同的效力。就本文开头所提到的案件而言，肯定借款合同的效力对于保障王某债权的实现具有重要意义。由于张某已经被判刑入狱且无力偿还借款，所以王某只能基于有效的担保合
13、同向宋、李二人请求返还借款。由于保证合同具有从属性，所以一旦借款合同被认定为无效，保证合同的效力也将遭到否定，这对于王某合法利益的保障和交易安全的保护都极为不利。反之，认定借款合同有效不仅能够保护王某的利益，也为交易安全的保护提供了有力保障。 三、非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力问题引发的思考 如果认定涉嫌非法吸收公众存款行为的民间借贷合同有效，那么出7借人当然有权利请求借贷人返还借款。此外， 刑法第六十四条、 刑事诉讼法第一百九十八条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。由此可见当事人的私权救济途径与刑事上的追缴返还之间具有某种关系
14、，本文在此稍作讨论。 首先，公安机关向犯罪分子追缴通过违法行为所获得的财物并将其返还给受害人的行为能否发生民事上债权债务关系消灭的效果值得质疑。无论是根据民法通则对债权债务的规定（民法通则第二节）还是合同法对合同权利义务终止的规定（合同法第六节） ，民事上债权债务关系消灭的原因并不包含因公安机关向犯罪分子追缴财物并返还于受害人而使债权债务关系消灭，所以通过追缴并返还财物的行为变动民事上的权利义务关系欠缺民事法律上的依据。 其次，就相关部委的司法解释而言，1998 年 6 月， 最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释 （以下简称解释 ）第二百八十九条前半部分规定：“对于被害人的合法财产，被
15、害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还。 ”必须指出的是无论是发还给被害人还是按比例发放还被害人，其前提条件均为被害人对相关财产享有明确的合法的权利，如果公安机关在法院尚未就民事上的权利侵害作出裁判之前就将所谓的“被害人的合法财产”发还给被害人，似乎有违法理。另外，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定 （以下简称规定 ）第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。 ”此项8规定若从其字面解释而言，似有限制当事人民事诉讼权利之嫌。当事人的诉讼请求如果合法，法院当然应该受理，是否必须以追缴或者退赔作为其前置程序，
16、似乎有商榷之余地。8 最后，从正当程序的角度而言， 民事诉讼法其第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ”也就是说受害人如果向法院主张民事权利受到不法侵害的事实，就必须提出相关的证据予以证明，且举证之程序必须依照民事诉讼法第六章关于证据的规定及相关司法解释进行。但是如果按照上述解释及规定的文义进行理解，似乎并不能得出当事人须就其权利受到损害的事实进行主张的要求，公安机关返还受侵害财产的行为如果未依照法定程序进行，似乎有干涉民事司法活动之嫌。 注释： 1崔永峰、李红：非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之认定 ，载中国检察官2012 年第 1 期。 2崔建远主编：合同法 （第五版） ，法律出版社 2010 年版，第105 页。 3史尚宽：民法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 330页。 4王泽鉴：民法总则 ，北京大学出版社 2009 年版，第 225 页。 5同3。 6冀诚：对我国合同法上强制规定的类型分析 ，载北方法学2012 年第 6 卷。 97马克昌主编：犯罪通论 （第三版） ，武汉大学出版社 1996 年版，第 38 页。 8应秀良：赃款赃物刑事返还制度之构建 ，载人民论坛2010 年第 11 期。
