1、1非法实物证据排除之考量摘 要 当前非法证据排除规则已被确立，但非法实物证据排除在具体实际操作中仍然存在一定缺陷。非法实物证据排除涉及到了惩罚犯罪与保障人权、国家公权力与公民私权利、公正与效率、安全与自由等价值冲突。通过考究域外非法实物证据排除规则的原则及例外可知其所保护的价值包括了保护公民的宪法性权利和维护法律的秩序。结合域外的现行规定及我国的现实状况，法官应从客观、客体、主观、主体等四个因素出发考量是否予以排除非法实物证据。 关键词 非法实物证据 价值冲突 考量因素 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-240-06 非法证据排除能有效地恫吓公
2、权力机关行使职权，充分地保障人权。但非法实物证据排除规则又与非法言词证据排除规则存在有一定的差别：对非法言词证据进行排除绝对是出于对人权保障的考量，但非法实物证据本身并不一定是侵犯人权的结果。因此针对非法实物证据，法官应采取不同的价值分析并结合个案不同因素进行权衡考量，最后做出采纳与否的决定。 一、非法实物证据排除的价值选择 随着现代经济社会的蓬勃发展，刑事诉讼也由单一的价值目标发展为多元的价值目标。现代刑事诉讼的价值目标外延极其广泛，涉及了公2正、秩序、效率、人权等方面，但对于其哲学内涵范畴，似乎还是处于模糊的状态。刑事诉讼价值目标的多元化也导致了刑事司法过程中对互相矛盾的价值进行取舍。 （
3、一）现代刑事诉讼的价值冲突 1.惩罚犯罪与保障人权 惩罚犯罪与保障人权一直是每个国家的刑事诉讼首要解决的问题。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，他们均追求一种平衡，但双方也各有侧重。英美法系国家奉行的是当事人主义的诉讼模式，法官作为中立的裁判者仅进行消极听取双方各自的陈述，充分保障被告人一方的权利。而从其侦查过程中，我们也不免发现英美法系的法官对警方的侦查权的严格限制。这充分体现了英美法系国家对人权保障的侧重多过于惩罚犯罪。大陆法系国家奉行的职权主义诉讼模式则大相径庭。从侦查期间赋予警方更多的侦查权和在庭审过程中法官的主动发问等可以看出大陆法系更重视一种实体结果，把惩罚犯罪作为刑事诉讼的首要
4、价值取向。两大法系对于惩罚犯罪与保障人权的取舍体现了其各自不同的传统观念、经济社会状况。一个国家为了保障整个社会的稳定，必然会加大力度对犯罪进行惩罚。在刑事司法过程中，赋予了警方足够的侦查权，对犯罪嫌疑人进行审讯，为搜集必要证据需对人身、住宅进行搜查等。但在侦查过程中不免会发生一些侵犯人权的错误，包括没有保障犯罪嫌疑人的律师帮助权、侵犯其人身权、住宅权、隐私权等宪法保障的基本权利。在这种价值冲突的背景下，究竟该作出何种选择成为了当前司法机关首要解决的问题。 32.国家公权力与公民私权利 从自然权利观的角度出发，个人权利是天赋的，人生而有之，这些权利以生命、自由和财产权最为基本。他们不受非法剥夺
5、或者限制，若有被剥夺或限制，均构成对个人权利的最大侵犯。而同时，人生而平等，所以无论是谁均享有完全相同的权利。国家对个人实施的各种权利限制均是对个人权利的挑战。但依据功利主义，为实现最大的幸福，我们应该运用国家权力限制小部分人（此指被告人）的权利。因为此刻，被告人的犯罪行为已深深地侵犯了大部分人的个人权利。对于这种冲突，不仅是理论上，实践上更是各有观点。国家为保障其国土安全、社会稳定，运用公权力介入到普通公民的生活中。从一定程度上来说，国家动用公权力打击犯罪的效果是可观的。相反，如果过于追求公民的私权利，则会带来一些负面的社会效果。有数据显示，美国每五件重罪案件，仅有一件逮捕被告人。即使逮捕了
6、被告人，可能不到 1/3 的人扣留下载进一步审查，而警察移送检察官起诉的案件有 50%-80%被检察官拒绝接受或贬低案件的严重性，向法院起诉后，多数案件是以辩诉交易的方式解决的。豍由此，我们不免又有新的思考，刑事诉讼在保障被告人个人私权利的同时，被害人的私权利是否也应当纳入保障的范围。人生而平等的自然权利观在此刻怎么突然又倾向于被告人一方，而忽视了被害人一方了呢？但反观刑事诉讼追求的利益，即个人权利免受政府干预和公民要求社会保障其权利不为犯罪所侵害豎，我们有发现国家公权力与公民私权利二者之间的矛盾又是可以调和的。国家在打击犯罪的同时，也同时应该限制其自身的权力，但不是完全地束缚其手脚，而是在特
7、定的时候行使特4定的权力去限制特定的人。 3.公正与效率 “公正不仅应当被实现，还要以看得见的方式实现。 ”这彰显了我们所追求的公正不应当仅仅停留在那种口头上或者仅存于心中，应当以现实化的侦查、起诉、审判、执行等程序一一展现开来。但同时，这又要求我们动用有限司法资源来予以保障这一“看得见”的公正。比如在公路上执法的警察，发现违规车辆，则进行拦截后可进行搜查。但如果在这种特殊情况下，命一名警察待命看守违规车辆及其车主，然后又命一名警察跑去申请搜查令，再回来搜查违规车辆。这当然是一种公正的表现。但仔细分析，我们不仅在耽误当事人的时间与自由，更是在浪费我们有限的司法资源。在刑事诉讼中，警方逮捕犯罪嫌
8、疑人、进入犯罪嫌疑人的住宅、搜索犯罪嫌疑人的身体等行为均须申请执行令。但在特殊情况下，为避免犯罪嫌疑人躲避追击，消灭罪证，警察一般会突击进入住宅控制犯罪嫌疑人，在回头重新申请搜查令进行搜查。确实在一般的情况下，司法工作应当以一种“看得见”的公正态度在行使职权，但情况紧急时，为保证效率，以最小的司法资源的投入取得最大的犯罪打击收获，是很有必要的。 4.安全与自由 何为刑事诉讼中最为基本诉讼价值？亚里斯多德认为正义乃是最高的法律价值；彼得斯坦认为秩序、公平和个人自由为法律制度的三个基本价值；博登海默则认为自由、安全和平等。而笔者则较为赞同左卫民教授的观点，即法律价值不外乎是自由与安全。豏法律存在着
9、各种各5样的价值，他包括了公正、秩序、效率、人权等等。但归根结底，最为基本的价值还是自由与安全。秩序与人权其实就是安全与自由的外化表现形式。一个国家的政治、经济、社会稳不稳定，取决于其秩序的稳不稳定，也即是公民生活在于这个国度中自身能否感到安全。人权具体来说是指公民所拥有的宪法基本权利的总括。他包括了人身权、财产权、住宅权、通信自由权等等。侵犯公民的人权，即束缚了公民的自由。具体来说，侵犯人身权则束缚其人身自由、侵犯其财产权即束缚其财产自由等等。哈耶克认为自由即免于约束，个人可以不受他人控制独立地作出选择并开展活动。豐而公正与效率这两个价值地位，仅居于自由与安全之下。左卫民教授认为公正是自由价
10、值的内涵之一，效率则是安全价值的必然要求。当今各国没有切实可行之策来协调安全与自由二者之间的矛盾。而现实的途径则是对其进行权衡考量，并以此判断设计相应的法律制度。豑 （二）非法实物证据排除规则应当保护的价值 鉴于现代刑事诉讼价值的多元化，在构建非法实物证据排除制度时，应充分考量该排除制度是建立在保护何种价值的基础之上的。以下通过考察美国的相关法规及案例来探究非法实物证据排除制度所要保护的价值。 美国联邦宪法第四修正案规定：“人民对于其身体、住宅、文件及物品有免受不合理搜索、扣押之权利，该权利不得任意违反；非有相当理由，并经宣誓或具结，且明确记载将被搜索之场所及将被扣押之人身或物品者，不得签给令
11、状。 ”豒该法很明确把公民所享有的人身、住宅、文件及物品的权利列举出来，并指出无合理的怀疑时不得通过搜索6和扣押等方式来侵犯其权利。这里可以看出，美国宪法第四修正案保护的是公民的自由这一法律价值。 1963 年 Wong Sun v. US 一案中，联邦缉毒局探员接获密报后，未依法定程序申请发给搜索票，即擅自闯入名叫 Toy 者所住之公寓内，将其上拷逮捕。Toy 在探员闯入时，随即供称系一位叫 Yee 的人卖给他毒品，探员闻其言后，立即赶往 Yee 之住处，Yee 交给探员一包海洛因，并供称系由 Toy 及一位叫 Wong Sun 的人卖给他的。探员随即又转往 Wong Sun住处，将其逮捕后
12、，连同 Toy 押送法院讯问，法院谕命两人均予以保释。该案涉及的几项证据中扣自 Yee 所交出毒品可否用作为认定 Toy 犯罪的证据呢？美国联邦最高法院认为扣押的毒品是不法果树衍生的果实，依据毒树之果的理论，自应排除其认定 Toy 犯罪的证据能力，因此本案探员的不法侵入行为、Toy 的指证与 Yee 的毒品的扣押，三者间环环相扣，互为因果，其间并无其他独立情事介入，因此直接排除该非法实物证据。豓 Wong Sun 案的非法实物证据排除既是对 Toy 本人住宅不受侵犯的保护，也是对证据排除规则“污点涤除”例外秩序的保护。 综合美国的法规及案例，可得知该国设立非法实物证据排除规则是出于保护公民的自
13、由以及维护法律的秩序目的。在个案中，美国法院权衡了公民的宪法权利有无被侵犯以及警方的非法行为有无扰乱法律秩序，再作出是否对非法实物证据予以排除的决定。 二、国外非法实物证据排除的原则及其例外 非法实物证据排除规则的设立也是仅仅围绕着刑事诉讼法的价值展开的。依前文对各价值冲突的分析，现结合各国非法实物证据排除的规7则试着总结其设立的原则及其例外。 （一）英国 英国作为一个不成文法的国家，证据法规定没有由专门的成文法典来统一规定，仅散见于各个单行法之中。 1984 年警察与刑事证据法和1988 年刑事审判法这两部法律的制定，标志英国的刑事证据立法进人一个高峰期。此后，英国又陆续制定不少专门的刑事证
14、据法和其他包含刑事证据条款的法律，如1994 年刑事审判与公共秩序法 、 1996 年刑事诉讼与侦查法 、 1999 年青少年审判与刑事证据法 1999 年警察与刑事证据法等。把这些单行法归纳起来，涉及到非法证据排除的原因包括：（1）证据获取的方式或手段不合法，主要是指非法证据；（2）通过证据证明待证事实的手段不合法，这样的证据一般是指意见证据或传闻证据；（3）证明的事实不合法，例如证据所欲证明的事实属于禁反言规则、先前判决规则或公共政策规则所排除的可争执的事实。豔归纳起来，英国非法证据排除的主要原因是证据获取方式不合法、证据表现形式不合法、证据实质不合法。前两种关乎到刑事程序问题，最后一种关
15、乎到刑事实质公正问题。在英国的法庭上，如果控方提出的证据符合前面所述三种原因中的其中任何一种则该证据将不被采纳。我们将其排除规则的原则归纳为保障刑事程序及维护公正的原则。但并不是所有违反该原则的证据将被一一排除。如果涉及到一些特别的非法实物证据，则将进入法官的权衡考量视野。 1984 年警察与刑事证据法第 78 条规定“（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证8据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应当将它采纳为证据，就可以拒绝采纳控诉一方所据以提出指控的这一证据；（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。 ”豖这一
16、条规定涉及到了一个公正性因素问题，即法官有权裁量是否采纳该证据，但其依据仅仅是在公诉一方提起的证据的获取方式范围内，采纳之是否符合程序性公正要求。这种非法实物证据的采纳的例外规定仅仅涉及到程序性公正，也即任何不违反程序性公正的非法实物证据，将会被英国法官所采纳。程序性公正要求在1984 年警察与刑事证据法也有具体的规定，概括起来就是众多因素与警察非法行为间的权衡考量，该众多因素包括了：犯罪的严重程度、警察的善意、证据的类型与其可靠性、强化证据的存在、非法取证行为的类型及被侵犯的权利的类型。豗 （二）美国 美国的非法证据排除规则设立目的在于恫吓警察的不法行为。美国作为一个典型的三权分立的国家，整
17、个社会对政府的作用长期保持着警惕的态度。美国公民认为其选举出的政府确实是一个必不可少的机构，其为整个社会福利、公共安全、经济发展发挥着重要的作用；但与此同时，他们也担忧着美国政府在发挥其应有作用的同时或多或少的会干预到他们的个人权利。出于这么一种情况，美国联邦最高法院创造了非法证据排除规则来阻止政府部门的违法侵权行为。有人认为美国的“非法证据排除规则是美国联邦最高法院创造的”豘。但在 1961 年 Mapp 案中联邦最高法院认为“非法证据排除规则是第四和第十五修正案的本质部分” 。所以也有人指出这个规则有宪法的渊源。但从 20 世纪末 Arizona9案联邦最高法院的判词中“非法证据排除规则是
18、作为一种法院创造的救济运作的，它旨在通过其一般威慑力来遏制对第四修正案权利未来的侵犯。 ”豙可见，联邦最高法院还是更倾向于该规则是其自身创造的观点。探讨其起源的意义在于美国联邦最高法院在创造该规则后能随着社会的进步而对其进行必要的调整，随着个案的发展也逐步地创造出非法排除规则的例外。 在探讨美国的非法证据排除规则前，有必要对其范围做一个界定。本文所探讨的美国非法证据排除规则是指广义的非法证据排除规则，也即不仅仅包括违反宪法第四修正案的非法证据排除规则，而且包括违反其他宪法性权利的非法证据排除规则。狭义的美国的非法证据排除规则仅仅是指对违反宪法第四修正案的规定而获取的证据进行排除。至于侵犯被告人
19、的律师帮助权、违反米兰达规则等宪法性权利而获取的证据排除是不适用非法证据排除规则的，因为联邦最高法院指出只有基于违反第四修正案不受不合理搜查和扣押的规定，包括任何通过这种违反而收集的证据的排除，才归入非法证据排除规则。在 1984 年Leon 案中也充分指出这一点非法证据排除规则“旨在捍卫第四修正案权利的法院创造的救济” 。豛只有在广义的范围内探讨，我们才能穷尽所有非法实物证据排除规则。 违反宪法第四修正案，即不合理搜查和扣押的规定，对证据予以排除旨在保护公民的人身自由及保障公民的住宅不受不法侵犯。违反宪法第五修正案，即违反米兰达规则的规定，对证据予以排除旨在保障公民不被强迫自证其罪。违反宪法
20、第六修正案对证据予以排除旨在保障公民获得律师帮助权。违反宪法第十四修正案对证据予以排除旨在保障公民10的正当程序权利。而至于毒树之果规则，它是基于这样的原则：因为最初非法搜集的证据“污染”了随后搜集的所有证据，非法搜集的证据不应该被用来搜集其他的证据。豜纵观所有非法证据排除的规则，可以抽象出其设立的原则在于保障公民的宪法性权利不受侵犯。 有原则必有例外，在某些情况下即使警方的行为是违法的，联邦最高法院也会根据个案具体情况对该非法实物证据予以采纳。这些例外可以分为四个类型：善意、必然发现、消除污点、独立来源。 1.“善意”的例外 根据现有的判例，善意的例外包括以下五种情况：（1）当错误是法官或治
21、安法官而不是警察所犯的时候；（2）当错误是法院雇员所犯的时候；（3）当令状的获得是正确的，警察错误但合理、城市地相信他提供给治安法官的信息的时候；（4）当警察合理地相信授权其进入的人可以有权做出该决定的时候；（5）当警察的行为是基于后来被宣布违宪的法律的时候。豝 此处所发生的错误要么不是警察犯的，要么是警察犯的，但其所犯的错误是诚实或者合理的。当然这种诚实或者合理的举证责任则落到控方上，控方需要求警察出庭作证其错误行为是出于诚实或者合理，使法官或陪审团内心形成确信。 2.“必然发现”的例外 “必然发现”的例外创始于 1984 年 Nix 案，其适用范围也被限制在搜索的证据是武器或尸体的场合。随着现实的需要，该例外不仅局限于Nix 案的情况，即仅适用于违反宪法第六修正案的情形，美国审判实务界
