1、1故意伤害罪处罚之弊及重构摘 要：连续伤害多人的行为认定为同种数罪，只以一罪处罚，违背“罪刑相适应” ，要摒弃这一弊端，有必要予以重构。 关键词：故意伤害罪；处罚之弊；重构可行性；重构的形式 故意伤害罪是最传统的犯罪，也是多发的犯罪，因此在理论上的研究让人以为无需赘述，也几乎让人“不屑一顾” 。可是当行为人连续伤害多人，是以连续犯按一罪论处，还是认定为同种数罪；再者当行为人因犯故意伤害罪，在服刑期间又犯该罪的，在认定为同种数罪的情况下是否并罚，都是值得研究的问题。基于此，笔者拟在本文中就该处罚之弊及重构问题作一些探讨。 1 故意伤害罪在处罚中存在之弊端 依我国现行法律规定及司法实践，将连续伤害
2、多人的行为认定为同种数罪，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处。因此，故意伤害罪虽有 3 个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节，如按一罪论处，又难以实现罪刑相适应。根据罪刑法定原则和司法实践同种数罪不并罚的惯例，对连续伤害多人致轻伤的处罚，只能在三年以下有期徒刑、拘役或者管制之间；对于行为人连续伤害多人致重伤的，在没有致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，也只能在三年以上十年以下有期徒刑之间，这明显违反了罪刑相适应原则。 2究其原因，一是从我国长期的刑法理论可以看出，刑法教科书中从理论上把非数罪并罚的情形分为三类：一是一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为
3、一罪的情况；第二类是数行为而在刑法上规定为一罪的情况；第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况。二是我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则，只是分则的一些条文对连续犯的处罚存在两种立法例：一是对于经济或财产犯罪等涉及数额的犯罪，对连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理似乎都完全可以实现罪刑相适应原则的要求。但是在刑法没有类似规定即按累计处理或按更高法定刑处理的情况下，也没有规定因“情节严重” 、“情节特别严重” 、 “情节恶劣” 、 “情节特别恶劣”而提高法定刑并且在法定刑本身也不重的情况下，将行为人连续侵犯不同被害人的行为均认定为连续犯，则不可避免地导致了“重罪轻
4、判”而违反了刑法一直倡导的“罪刑相适应”原则。让人不可否认的是故意伤害罪这一令人“不屑于”研究的问题即属如此情形。 2 故意伤害罪处罚之弊端与有关法律规定的矛盾 那么，是不是所有的数个故意伤害行为都不能数罪并罚呢？从 1993年 4 月 16 日最高人民法院相关批复规定：法院的判决宣告并已发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不管新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第 65 条（1979 年刑法）的规定数罪并罚。也就是说，对判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的处理，1997 年刑法延续了1979 年刑法及 1993 年最高
5、人民法院批复的规定，即实行数罪并罚。从批3复上看这一规定同样也适用于连续伤害多人的故意伤害犯罪行为人的处罚，只是因被处以数罪并罚的行为人被处并罚的时间是在“刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”这一特定的时间而已。 笔者对此不禁产生疑问，同样是连续伤害多人的行为，为何会出现不同的量刑结果？当行为人连续伤害多人的，因被认定为连续犯以一罪论处，只能在法定的量刑幅度内予以处罚。而当行为人在被判决宣告后刑罚执行完毕前发现系漏罪的，则按数罪并罚之原则处理，这种处理可能出现了其总和刑期可能超过以一罪论处的最高法定刑。为摒弃“同罪不同罚”之虞，对刑罚执行完毕以前发现
6、同种漏罪的，如故意伤害罪应通过审监程序重新量刑，将数个故意伤害行为以一罪在法定刑内予以量刑，已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。 由于存在着这些规定中的矛盾，出现了“同罪不同罚”结果，在司法实践中表现出了对连续伤害多人在处罚方面客观上的“不公正”和实际的不合理性。为了在司法实践中让“罪刑相适应” 、 “法律面前人人平等”的刑法原则能够确实的在故意伤害罪中被贯彻落实，笔者认为有必要对故意伤害罪之处罚予以重构。 3 对故意伤害罪之处罚重构的合理性 首先，犯罪的本质是对法益的侵害，不侵害法益的行为就不可能构成犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。根据犯罪的本质是
7、法益侵害，由法益侵害的个数决定罪数的方法，虽说基本上是妥当的，但因为在犯罪的成立上行为及构成要件是4不可或缺的，在完全无视这些而决定罪数这点上是不妥当的。诚然，仅仅根据法益的个数来确定罪数，是存在一定缺陷的。对于连续伤害他人的，即使法益是同种的，但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问，既然行为人实施了数个行为，侵犯了数个人身专属法益，完全符合数个故意伤害罪的犯罪构成，数罪并罚实属理所当然。况且，这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成，按照罪数的区分标准，也完全成立数罪。另外，刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的规定较重法定刑。如果所侵犯的法益没有被全面的评价，就不能认为做到了定罪和量刑上的
8、适当。 其次，从犯罪构成标准说来看连续伤害多人的行为也符合数罪的构成。我国刑法中的犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数是一罪还是数罪的标准，应当以犯罪构成为标准，行为具备了一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。因此，对于连续伤害多人的行为已经具有数个犯罪故意，侵犯了不同的受害个体的人身健康权，其逐个的故意伤害行为已经且完全具备了数个犯罪的构成。 再次，刑法第 234 条分别规定了“致人轻伤” 、 “致人重伤” 、 “致人死亡” ，并规定了相应的量刑幅度，这一规定完全符合结果加重犯的表述，从该条可以看出它其实规定了四个
9、罪名，即轻伤罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪。这一规定虽然仅从伤害的结果上去考量并符合“罪刑相适应”的原则，却不可否认地肯定了根据罪行的轻重予以处罚的原则。从最高人民法院的答复中“不管新发现的罪与原判决的罪是否属于同种5罪，都应当予以数罪并罚。 ”也充分体现了是可以以“同种数罪”予以并罚的，那为何却不对多次伤害他人或者伤害多人的行为人规定较重法定刑或予以数罪并罚呢？难道多次伤害他人或者伤害多人致轻伤或重伤的结果并不需要作为结果加重犯处理吗？这显然是不合理的。 最后，罪刑均衡不仅是刑事司法的指针，也是刑事立法的原则。行为人多次实施危害行为，其造成的整体危害可能发生由量变到质变的过程，因为：刑法
10、中的罪与非罪、罪轻与罪重充分体现了“质”与“量” ；数行为客观危害的整体体现了量的积累。我国刑法中的数量范围涉及结果、对象、行为等，大多为结果数量。刑法中的结果数量包括犯罪所得数量和犯罪造成的损害数量。如果实施连续故意伤害多人的行为，可以将数个故意伤害犯罪行为的危害进行整体评判，并升格为罪重情形而施以更重刑事处罚，以促使行为人主动放弃以后将要实施的危害行为，因而有利刑法预防作用的发挥，从罪刑均衡要求来看对不同社会危害的评判对象作出不同的刑法评价，这也是实现罪刑均衡的必然要求。 4 故意伤害罪之重构 那么如何对故意伤害罪的处罚予以重构，以实现对不同故意伤害行为处以与其“罪行相适应”的刑罚呢？笔者
11、认为，不妨细化对故意伤害罪法定刑设置。 一是继续贯彻我国刑法“一罪一刑”的原则，这可以避免若采取了同种数罪的并罚做法，则会出现部分同种数罪需并罚，而另一些同种数罪不并罚的矛盾现象。把连续故意伤害多人的行为仍然以同种数罪予以认定，把其危害结果作为结果加重犯予以处理，并在法定刑的设置上以6相应的法定刑与该同种数罪相适应。因此可以将故意伤害罪的法定刑做以下的设置： 如将连续故意伤害多人的行为规定为：“故意伤害他人身体，致多人轻伤的，处三年以上十年以下有期徒刑” ；“故意伤害他人身体，致多人重伤的，处十年以上有期徒刑” 。 “以特别残忍手段致人重伤，造成一般残疾的，或者以一般残忍手段致人重伤造成严重残
12、疾，或者致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 ” 二是从量刑精确的层面上考量，在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时，应当实行并罚。对于同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。在把危害结果作为结果加重犯予以处理时，虽然解决了“罪行相适应”的一般问题，但却无法促使量刑达到精确化，真正地做到使刑罚与行为人的犯罪行为相适应。而量刑的公正则依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，则取决于如何处理量刑情节。但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑也起作用。为此有必要对同种数罪实行并罚，如果不实行并罚，就不利于
13、分别考虑每次犯罪的量刑情节，这样既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。因此，在对故意伤害罪中致多人受轻、重伤的设置上作为单个的犯罪，以同种数罪实行并罚，这样不仅能够达到在惩罚犯罪时能够更好地贯彻罪刑相适应原则。 综上，将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，只以一罪予以处罚，面临着违背了“罪刑不相适应”的弊端，也与相关法律的规定使得在同7种数罪时出现了量刑上的 “同罪不同罚”的情形，要摒弃这一弊端，有必要对故意伤害罪的处罚予以重构，对于连续伤害多人的行为以结果加重犯予以提高一个量刑幅度予以处罚。为了更好地符合罪刑相适应原则，则应当实行并罚。这样才能更加使该罪在处罚时能够做到罪刑相适应。 参考文献 1张明楷。刑法学M.北京：法律出版社。2007：642. 2肖中华。伤害犯罪定罪量刑案例分析M.北京：中国民主法制出版社。2003：82. 3杨兴培：再论我国传统犯罪客体理论的弊端J，上海：法学，1999 年第 9 期， 15 徐振华：犯罪客体新探J，武汉：法商研究，2002 年第 2 期
