1、第一 章 劳动合同的签订建立劳动关系时扣押劳动者的证件合法吗？ 杨律师：我今年 4 月份从河北来北京打工，到一家汽车装饰中心工作时，老板把我的身份证收走，并且扣发我第一个月的工资 600 元作为抵押，讲好在离开汽车装饰中心时还给我，我想问问老板这样作合法吗？张潇峰小张：在外省市来京务工人员中确有少数违法乱纪分子利用工作的便利条件，损害用人单位的利益；同时由于他们流动性较大，不易于管理和索赔，导致个别用人单位在雇佣外省市来京务工人员时采取了一些过激的作法，如收取风险抵押金、抵押物或扣押身份证等等，这样作都是不合法的；更有甚者，一些犯罪分子利用务工人员求职心切，收取高额抵押金后逃之幺幺，造成新的社
2、会不安定因素。1994 年 3 月 4 日原劳动部、公安部、全国总工会在关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知中规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，也不得扣留、抵押职工的居民身份证、暂住证和其他个人身份证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金（品）的，公安部门、劳动监察机构应当责令企业主立即退还职工本人”；原劳动部办公厅在对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发 1994 年 118 号文件的有关规定的请示”的复函中规定“国有企业和集体所有制企业应当参照执行上述规定”。故此，你可以要求老板返还居民身份证和第一月工资 600 元
3、，如果老板不予配合，你可向汽车装饰中心所在地的公安派出所和区、县劳动局的劳动监察科投诉协助解决。(北京人才市场报)北京市泽普律师事务所 杨东升律师没有签定劳动合同就不受劳动法保护吗？ 杨律师：我应聘一家公司工作已近两月，而公司却根本不提签定劳动合同的事，我想知道是不是没有签定劳动合同就不受劳动法保护？我该怎样办才好？刘钢刘先生：您好！类似您这种情况在中、小型企业还是比较多见，劳动法第十六条明确规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”；公司在聘用劳动者后不签定劳动合同是违反法律的。究其原因，一方面是由于我国劳动法实施时间尚不长，建立劳
4、动雇佣关系时应当签定劳动合同的观念尚未广泛在企业中建立；另一方面是由于企业认为只要不与劳动者签定劳动合同，就可以不受劳动法律的约束，在辞退劳动者时较为便利，并且不必支付经济补偿。实际上这种理解是错误的，原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并且为其提供有偿劳动，适用劳动法。”；并且在关于劳动争议受理问题的复函中规定“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条规定精神予以受理”；也就是说，即使用人单位不
5、与劳动者签定劳动合同，劳动者依然受劳动法律的保护。鉴于我国劳动力市场供大于求的局面将长期存在，并且劳动者在求职和就业时处于弱者的地位；为了更好地保护劳动者的合法权益和进一步规范企业行为，原劳动部在违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法中规定“用人单位故意拖延不签定劳动合同，劳动行政部门应当责令其限期改正”。根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法中 “用人单位故意拖延不签定劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失” 的规定，劳动者还可以要求赔偿，赔偿范围包括劳动者工资收入损失、劳动保护待遇损失和工伤医疗待遇等损失。虽然有以上法律的保护，签定劳动合同还是很必要的，它可以对劳动内容和法律未尽
6、事宜作出详细、具体的规定；在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据。您应当向公司提出签定劳动合同，如果公司执意不签，您可以向公司所在地的区、县劳动局的劳动监察科投诉；如果公司就此或以后因此而辞退您，您可以向区、县劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求公司赔偿损失。(北京人才市场报)北京市泽普律师事务所 杨东升律师签定劳动合同要注意哪些问题？杨律师：我最近应聘到一家公司作财务工作，马上就要签定劳动合同，想问一问签定劳动合同要注意哪些问题？周悠梅周小姐：你好！劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障；社会生活千变万化，劳动合同的种类和当事
7、人的情况也非常复杂，我国劳动法只是对劳动合同的原则性、纲领性指导和规范，不可能对每个劳动合同都作出详细的规定，况且有些合同条款是无法用劳动法加以规定的。劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，使双方明了权利和义务，促进双方全面履行合同，防止因违约而导致责任发生；劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据，使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利，降低争议解决成本和社会耗损费用。故此，签定一份完备、公平合理的劳动合同对于你和公司来说都很重要。用人单位和劳动者签定时劳动合同地位平等，应当在自愿的基础上协商一致。为了提高签约效率和节省签约劳动量，实践中较为常见的是用人单位事先拟好劳动
8、合同，由劳动者作出是否签约的决定而不允许改变合同内容，也就是签定格式合同；虽然格式合同中单方面限制劳动者主要权利和免除用人单位主要义务的条款因违反公平和诚实信用原则而归于无效，但劳动者签约时仍然应当注意完全理解格式合同的条款内容，并对其中的不合理部分提出异议。劳动合同的必备条款为：一、劳动合同期限 二 工作内容 三 劳动保护和劳动条件 四 劳动报酬 五 劳动纪律 六 劳动合同终止的条件 七 违反劳动合同的责任；双方还可以协商约定劳动合同的补充条款。其中违反劳动合同的责任条款比较重要，因为劳动法和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法规定双方可以协商约定责任的认定、赔偿的范围、计算方法和承担方式，
9、所以由用人单位提供的格式合同的“霸王条款”常见于此处，一旦发生纠纷用人单位常常持此“尚方宝剑”提请仲裁，而使劳动者处于不利的地位。当前我国人才流动比较频繁，为防止不正当竞争，用人单位一般与高级职员在劳动合同中约定，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内，负有保密义务，不能到生产同类产品或经营同类业务，且有直接竞争关系的其他单位任职，这是劳动合同中的竞业避止条款。因为竞业避止肯定会限制劳动者的职业自由，直接影响劳动者离开用人单位后的职业发展和经济收入，所以用人单位应向劳动者支付一定数额的补偿费，在竞业避止的年限内，补偿额一般不低于避止人员原工资的，而且竞业避止的年限应当适当，一般不超过两年。劳
10、动者在签定竞业避止条款应特别注意工资补偿、避止年限、避止范围等，进行有效的自我保护。还应当注意：劳动合同约定的试用期是包括在合同期限内的，最长不得超过 6 月；工作内容可以规定劳动者从事某一项或者几项具体的工作，也可以是某一类或者几类工作，但都要求明确而具体。用人单位不得将劳动合同的法定解除条件列为约定解除条件，借以逃避用人单位在解除劳动合同时应当承担的经济补偿义务。如果劳动者家庭驻地离工作单位特别远，在合同中还应有食宿的解决方案。由于国务院目前尚未对企业职工带薪年休假制度作出具体规定，对于企业高级职员来说，应当要求在劳动合同中明确。同时用人单位和劳动者必须依据法律参加社会保险，这并不是合同所
11、能约定和双方所能协商解决的，但双方可以就医疗、养老和人生意外伤害等补充商业保险订立相应的条款。(北京人才市场报)北京市泽普律师事务所 杨东升律师 毕业生分配就业中特有的劳动法律事项 北京市泽普律师事务所 杨东升律师目前大专院校毕业生分配在即，学子们在努力寻找最为优越、最能发挥自身才能的工作单位，在找到合适的工作单位后需要与工作单位签定劳动合同或者协议书，这时毕业生需要了解和注意一些大专院校毕业生分配中的特有劳动法律事项，尽量避免在以后的工作中发生不必要的纠纷。目前很多企业单位包括北京市的一些国有大型企业在接收毕业生时与毕业生签定毕业生服务期协议书来代替劳动合同，在协议书中只规定毕业生定期服务的
12、义务和违反约定时赔偿，而不提用人的单位提供的工资标准、工作岗位和工作条件等在劳动合同必备的约束用人单位的条款，其用意非常明显，就是要达到既不与毕业生签定劳动合同又要通过高额的违约赔偿限制毕业生的辞职；用人单位要求签定毕业生服务期协议书的依据是 1989 年 3 月 2 日教育部颁布的高等学校毕业生分配制度改革方案第 14 条“高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年，随着人事、劳动制度的改革，具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商定”，该方案中关于“定期服务制度”仅有的这一条款并没有规定毕业生违反定期服务赔偿责任；1995 年我国颁布实施劳动法以后企业实行劳动合同制，企
13、业单位与员工劳动关系应当由劳动法与劳动合同来调整，教育部颁布的方案本身法律效力很低，毕业生到企业工作时与企业签定的应当是劳动合同，而不应是毕业生服务期协议书。毕业生到国家机关、事业单位工作时可以应用人单位要求与用人单位签定毕业生服务期协议书，但毕业生无论到企业、国家机关还是到事业单位工作，无论是签定毕业生服务期协议书或者劳动合同，毕业生提前辞职的赔偿责任不应当过高，一般不应当超过毕业生年工资；毕业生在就业时处于弱者的地位，在约定赔偿责任限制上学校有责任综合协调，保护毕业生的辞职权利的行使，不使毕业生的权利与义务根本失衡，切实保证毕业生以后自由择业权利。北京市的部分用人单位包括一些国家行政机关、
14、事业单位为了保证毕业生在本单位长期工作，还在毕业生服务期协议书或者劳动合同中约定毕业生提前解除劳动合同需要赔偿外地生源进京安置费，有的甚至约定用人单位有权将毕业生的户籍转回毕业生原籍或者是学校所在地。首先，北京市人民政府 1999 年就停止征收城市容纳费，目前用人单位在接收毕业生时也不需要交纳其他任何费用，也不存在所谓“外地生源进京安置费”，其次，户籍管理是公安部门的职权范围，公安部门依据国家和北京市政府的法律、法规管理户籍，户籍的转入转出不是也不应当是用人单位和毕业生能通过毕业生服务期协议书或者劳动合同来约定的，事实上北京市公安部门对于用人单位要求将员工户籍转回原籍的一概不受理，也还没有员工
15、辞职就将其户籍转回原籍贯的先例；所以毕业生在签定毕业生服务期协议书或者劳动合同时注意不应当有“外地生源进京安置费”和“户籍”条款。（精品购物指南）应聘外国企业常驻代表机构工作的特殊性杨律师：我即将应聘到一家外国公司驻北京代表处工作，想知道在外国公司就职和在国内公司就职法律上有哪些不同规定？钱新长钱先生：北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定的规定，外国企业常驻代表机构（包括香港、澳门、台湾企业驻京常驻代表机构）招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员；中国公民也必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其
16、他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照中华人民共和国劳动法的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用；外事服务单位应当自签订劳动合同之日起十五日内向北京市工商行政管理局申请领取雇员证或者代表证，办理登记手续，并向市公安局备案。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议，应当按照中华人民共和国劳动法的规定处理。按照以上规定，外国企业常驻代表机构中的中国雇员的劳动合同关系是中国雇员与外事服务单位之间建立的，中国雇员是根据外事服务单位与外企驻京办事处间的劳务服务合同向外国企业常驻代表机构提供劳务的。因此，中国雇员和外国企业常驻代表机构发生的劳动纠纷应由外事服务单
17、位与外企常驻代表机构按照他们之间的劳务服务合同予以解决；中国雇员则应当依据其与外事服务单位之间的劳动合同解决劳动争议。外商投资企业（中外合资、合作和独资企业）是依据中华人民共和国法律设立的中国企业法人，不是外国企业，外商投资企业可以依据劳动法直接招聘员工，求职者也可以直接应聘，直接和外商投资企业签定劳动合同。（北京人才市场报）第二章 劳动合同的解除员工提前解除劳动合同赔偿责任法律分析 北京市泽普律师事务所 杨东升律师目前由员工辞职引起的劳动纠纷日益增多，其中大专院校毕业生在分配工作不久辞职引发的劳动纠纷占绝大部分，单位要求辞职人员按照劳动合同约定赔偿损失，巨额的赔偿金的合理性和合法性受到辞职员
18、工的质疑，学子们发出“踏入社会就挨上一刀”凄婉呼唤，员工辞职赔偿畸重的问题受到劳动仲裁、司法和律师界的广泛关注，也存在不同的认识。劳动法第 31 条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位”，确立了劳动者的单方辞职权，对劳动者辞职并没有设立实质性要件，只需要履行提前通知的义务即可；劳动法的立法意图是相当明确，具有积极社会意义，目的是为了保护在劳动法律关系处于弱者地位的劳动者，保护劳动者的自由选择职业的权利，有利于劳动者根据自己的能力、特长、志趣和爱好，选择最适合自己的职业，最大限度地发挥自己的潜能，实现自身的价值，更好地为社会创造财富，符合现代社会发展和社会主义市场经
19、济劳动力资源配置的需要；劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反劳动法 ，不构成“违约”。自从劳动法实施以来，用人单位对于第 31 条的疑义颇多，认为如果劳动者解除劳动合同无任何限制，劳动合同没有约束力，用人单位的用人权就得不到保证，影响用人单位的工作、生产的正常安排；用人单位的这种看法没有看到劳动者的“可替代性”，在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时，用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的要求，劳动者能够完成所担负的工作，用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定劳动者，这就是劳动者具有的“可替代性”，任何
20、一名满足工作岗位要求的劳动者均可以完成所担负的工作，任何工作都不是离开某个特定的劳动者就不能完成的，中国民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪？”非常通俗和准确地表达了这层意思。劳动法第 31 条规定了劳动者的“提前 30 天”与“ 书面通知 ”的义务，保证用人单位有充分的准备时间，在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员工来完成交接工作和接替工作，不会影响用人单位工作、生产的安排。劳动者提前解除劳动合同可能对用人单位造成一定的经济损失，劳动者应当赔偿只是用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失，国家通过法规严格限制经济损失的范围，原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条“劳动者违反规定或劳动合同
21、的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用”；而且当用人单位存在以上经济损失时才发生赔偿，在用人单位没有以上经济损失时劳动者也不需要赔偿。目前我国许多用人单位与劳动者签订的劳动合同要求劳动者在提前解除劳动合同时支付违约金，并且与劳动者的月工资相比较“违约金”畸高，一般都超过劳动者的年工资 2-3 倍；劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反劳动法 ，不构成
22、“违约” ，也不存在支付违约金问题；即便是将所谓“违约金”理解为“ 劳动合同约定的其他赔偿费用”，劳动者提前解除劳动合同的赔偿责任应当合理限制。用人单位在经营发生重大变化和经济性裁员时可以依据劳动法的授权单方面解除劳动合同，用人单位不承担违约责任，对于劳动者所作的不是违反劳动合同的赔偿而是经济性补偿，根据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法用人单位补偿的金额也“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，相比较而言，劳动者辞职赔偿责任畸重，限制了劳动力资源的合理流动，用人单位和劳动者权利义务根本失衡。在建立劳动合同关系时，虽然劳动者和用人单位在法律上讲是
23、平等的，但是由于劳动者事实上处于弱者地位，劳动者和用人单位地位是对等而非平等的，劳动合同中并不完全适用普通民商合同的意识自治原则，劳动合同中劳动者辞职责任畸重条款应当在劳动争议仲裁或者劳动争议诉讼中得到纠正，目前北京市劳动争议仲裁委员会的判例采用劳动者解除劳动合同约定赔偿金最高不得超过劳动者年工资来限制劳动者的赔偿责任；如果片面适用合同法领域的意识自治原则，对于劳动者损害很大，不符合我国劳动法立法本意。 （精品购物指南）员工辞职应当履行哪些手续？ 杨律师：我去年和公司签定了 3 年的劳动合同，上月我找到一个更好职业的发展机会，想从公司辞职，不知道劳动法对于辞职是如何规定的？李弘丽李小姐：中华人
24、民共和国劳动法第 31 条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位”，明确赋予了职工辞职的权利，这种权利是绝对的，劳动者单方面解除劳动合同无须任何实质条件，只需要履行提前通知的义务（即提前 30 日书面通知用人单位）即可。原劳动部办公厅在关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函也指出：“劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无须征得用人单位的同意。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予以办理”。劳动法一方面赋予了职工绝对的辞职权
25、，另一方面又赋予了用人单位一定的请求赔偿损失的权利。劳动法第 102 条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”；原劳动部在违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的第 4 条明确规定了赔偿的范围：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1 用人单位招收录用其所支付的费用；2 用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；3 对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4 劳动合同约定的其他赔偿费用”。职工主动提出与企业解除劳动合同后部分职工在以书面通知
26、用人单位 30 日后主动离职，不予理会用人单位的赔偿要求，用人单位则不给职工办理人事关系和档案的调转手续，职工离职后人事关系和档案长期留置在原用人单位；造成职工在新的工作单位不能办理劳动保险、不能办理出国政审手续、影响技术职称评定、不能进一步求学深造和丧失报考国家公务员的机会。所以，职工在与用人单位因解除劳动合同赔偿损失方面发生争议后应当在 60天内及时向用人单位所在地区、县劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁。(北京人才市场报)北京市泽普律师事务所 杨东升律师解除劳动合同时的经济补偿问题杨律师：我原先在一家化妆品公司作销售工作，公司规定每月有一定的销售任务，连续 2 月没有完成任务就解聘；最近
27、市场疲软，业务员都未能完成销售任务，公司将我们解聘，我想知道，公司是否应当给予我们一定的解聘费？刘翠亭刘小姐：目前我国市场疲软、销售不旺，许多企业大量裁减人员，由此引发了大量的类似你这样的劳动纠纷。我国劳动法规定，解除劳动合同有以下几种类型：1 劳动合同的合意解除：劳动法第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”；劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下，才
28、是劳动合同的合意解除。当然，如果双方对解除劳动合同均未提出任何条件，也就不存在就条件达成一致的问题。2 过失性辞退：劳动法第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的”。由这种辞退所引起的劳动争议较为少见。3 非过失性辞退：劳动法第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 30 日以书面形式通知劳动者本人：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者
29、不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。4 经济性裁员：劳动法第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。其中按照第一、三、四种类型解除劳动合同的，由于劳动者本身没有过错，重新找工作需要一定的时间，所以用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿，使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难；这样符合社会公正的原则，也有利于社会稳定；故此，我国劳动法明文加以确认。象你这种情况，化妆品公司应当按你在公司的工作年限，每满一年发给相当一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金，但最多不超过十二个月；工资的计算标准是指正常工作情况下你在解除合同前十二个月的月平均工资。如果公司拒不支付经济补偿金，你可以向公司所在地的劳动局劳动监察科投诉，也可以提请劳动争议仲裁。(北京人才市场报)北京市泽普律师事务所 杨东升律师解除劳动关系后单位扣留人事档案可以申请劳动仲裁吗？杨律师：我已经在一家国有工程设计公司工作 5 年了，最近在提请 30 天向单位提出辞职报告后离开
