1、1基于法院审理视角的恶意透支型信用卡诈骗探讨摘 要 市场经济的飞快发展，科技水平的快速提高，使人们越来越追求高效、快捷的方式，金融交易的“去现金化”使信用卡在人们生活中扮演的角色日趋重要。近年来，信用卡使用渠道不断增多，在人们日常生活和经济活动中不断渗透，以及征信系统本身存在的漏洞，其风险也随之俱增。信用卡诈骗犯罪逐渐增多，其中“恶意透支型”信用卡诈骗行为增长尤为明显。对“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的预防和惩治逐渐成为银行系统、司法实践中的重要关注。本文拟对“恶意透支型”信用卡诈骗相关问题进行研究，以为解决法院审理中遇到的问题提供些许参考。 关键词 “恶意透支型”信用卡诈骗 信用卡犯罪 法院审
2、理 作者简介：马颖文，浙江省仙居县人民法院。 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-246-02 一、基本情况 近年来，信用卡犯罪案件数量急剧增加。据统计，2006 至 2010 年期间，仅上海法院受理的信用卡诈骗类案件数就增长了四倍还多（2006 年为 178 件，2010 年为 948 件） 。该类犯罪一般鲜少涉及单位犯罪，且以恶意透支型信用卡诈骗为主。 恶意透支型信用卡诈骗的主体以男性年轻人为主，这类主体一般接2收新生事物能力较强，有十分强烈的超前消费意识，但风险和法律意识较弱。有些犯罪分子利用金融机构信用卡管理的疏漏，运用一些技术手段恶
3、意透支。金融机构为推广信用卡的使用，降低发放门槛，没有尽到对申领人的审慎审查，存在滥发卡现象，许多犯罪分子可轻易申领多张信用卡，为恶意透支提供了方便。 目前，该类犯罪的类型越来越多样，问题越来越复杂，在许多方面的界定存在争议，值得我们深入探讨。 二、主体的界定“持卡人” 首先，从该罪的主体方面进行探讨。持卡的主体十分多样，既有申领人、使用人、借用人等，也有骗领、冒领、盗窃持有人等。有学者主张将持卡人分为“事实意义上的持卡人”和“规范意义上的持卡人” 。前者是指信用卡申领人以外的、实际上使用信用卡的人。而规范意义上的持卡人则仅指信用卡申领人。 因此，取得申领人授权的借用人、实际使用人均属于事实意
4、义上的持卡人。 但是具有透支功能的信用卡有其特殊性，要求透支主体仅为规范意义上的持卡人。申领人在签订合同时，便有约定信用卡的使用需要正确密码、签名与信用卡背面一致，申领人需要妥善保管、本人合理使用、及时归还，透支后产生的法律义务和效果均归属于信用卡申领人。 实践中，许多人会将本人申领的信用卡借于他人，使用信用卡的特约商户并不会比对交易凭证和信用卡背面的签名是否一致，在没有产生恶意透支时，借用人使用信用卡透支会被银行认可并视同申领人本人的透支行为。但是，出现恶意透支的行为时，信用卡诈骗的主体是规范意3义上的持卡人还是事实意义上的持卡人？笔者认为，当申领人出借信用卡时，便授权允许借用人进行透支，银
5、行两次催收后申领人有义务进行提醒或自己归还，至于最后由谁归还不影响法律后果归属于申领人。 但是当申领人不知道信用卡被其他人恶意透支，则效果不能归属于申领人，而是属于信用卡诈骗中“冒用他人信用卡”的情形，不属于恶意透支刑信用卡诈骗。 三、主观目的界定“非法占有” 善意透支和恶意透支的本质区别在于持卡人在主观上是否具有非法占有银行资金的不法意图。恶意透支型信用卡诈骗的主观方面为直接故意。若被告人确有证据证明自己不归还的原因并非主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致归还不能，则其主观上不成立非法占有为目的，从而不成立恶意透支。 我国司法解释规定“以非法占有为目的”的情形有：（1）明知没有还款能力而
6、大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。这六种情形最难认定的便是“明知” ，明知没有还款能力而超限额、超期限透支。 实践中，对于被告人主观故意的认定，最直接有力的证据便是口供。在无犯罪动机的口供时，笔者认为可以通过审查是否具有以下情形，综合推定被告人对自己没有还款能力的“明知”：（1）被告人在申请信用卡时所填写、提供的资料是否与实际相一致；（2）被告人在透支前的经4济收入、资产等财务状况；（3）被告人在透支后
7、款项的用途和去向情况；（4）被告人在还款周期内有无部分还款等计划和努力；（5）被告人是否有合理有效的辩解理由等。 四、客观行为的界定“催收后未还” 凡在银行两次催收后 3 个月内不归还，便认定为有“非法占有”的目的，构成恶意透支。两次催收一般以申领人收到为准，但是银行穷尽一切催收方式后申领人仍没收到，则该催收有效，银行免责。申领人除非有确切证据证明自己因不可抗力等客观原因不能收到，不然便需承担刑事责任。 然而，如何认定穷尽一切催收方式实践中存在难题。在侦查该类犯罪时，银行往往向侦查机关提供催收记录以证实其已经尽到责任，但是一般并未取得申领人认可，且很多银行为工作效率而将催收任务委托外包。在开庭
8、审理过程中，法庭指证需要向被告人出示该催收记录，对于被告人认可的当然作为定案证据使用；对于被告人不认可的，一般应要求公诉机关补强相应证据予以证实，如电话录音、寄出信函的书证或在场人员的证言等。 五、多行为并存时的界定 （一）与盗窃行为并存 我国刑法规定“盗窃信用卡并使用”的行为定盗窃罪，但是盗窃行为后又恶意透支达到构罪标准，又该如何定罪？ 如案例 A：甲盗窃多张未激活信用卡，运用技术手段骗得银行以为其是申领人而激活信用卡，然后共恶意透支 5 万元后经申领人发现报警。 5观点一认为甲构成盗窃罪。甲盗窃多张信用卡后，恶意透支只是使用的一种形式，属于盗窃的事后行为，该行为的不法行为盗窃行为所吸收，符
9、合刑法规定的“盗窃信用卡并使用” ，理应以盗窃罪论处，其所恶意透支的数额以盗窃罪的构罪数额为标准进行量刑。 观点二认为甲构成信用卡诈骗罪。尚未激活的信用卡本身并无价值，甲盗窃的目的是为了恶意透支，而且甲利用技术手段激活信用卡后恶意透支，显然信用卡诈骗的目的性更强，盗窃行为应该被信用卡诈骗行为吸收，应以恶意透支型信用卡诈骗论处。 笔者认为应以信用卡诈骗罪论处。刑法中“盗窃信用卡并使用”构成盗窃罪的规定属于拟制规定，把原符合他罪构成的行为定性为此罪。行为人盗窃后骗得金融机构信任将信用卡激活，而后恶意透支，其盗窃的对象为未激活的信用卡，与盗窃已经可以使用的信用卡不同。盗窃已经可以使用的信用卡后的透支
10、行为属于冒用他人的信用卡，学界许多观点将“使用”仅定性为一般意义上的冒用行为。而未激活的信用卡本身无价值，行为人运用技术手段将其激活后透支属于“恶意” ，符合信用卡诈骗的基本要件，其行为诈骗的指向性明显。 （二）与其他信用卡诈骗行为并存 恶意透支型信用卡诈骗与骗领、冒领等其他普通型信用卡诈骗属于同类罪名下的不同行为，但在构罪及量刑数额上有很大区别。被告人在骗领或冒用信用卡后恶意透支，二者虽均属于信用卡诈骗行为，但是由于二者构罪数额不同，应该如何认定行为性质和犯罪数额？ 如案例 B：乙使用虚假的身份证明和相关材料骗领一张信用卡，透支61 万后归还，后产生非法占有目的，恶意透支 9 万后挥霍用尽。
11、 观点一认为乙的骗领行为和恶意透支行为应分别定性，构成信用卡诈骗罪的两种情形，应当分别量刑，对两个行为的犯罪数额分别认定，即骗领诈骗得 1 万元，恶意透支诈骗得 9 万元。 观点二认为，乙的两个行为虽然性质不同，但同属于信用卡诈骗，仅成立信用卡诈骗罪一罪，适用虚假的身份证明骗领行为本身证明了乙有非法占有的目的，因此对骗领行为可以理解为恶意透支的“辅助” ，对两个行为的犯罪数额可以相加累计计算，即恶意透支信用卡诈骗 10 万元。观点三认为，乙的恶意透支行为是骗领行为的“获益”行为，应当以普通型信用卡诈骗的构罪数额为标准定罪，对恶意透支行为不再重复评价。 观点四认为，乙的两种行为虽然性质不同，但所
12、属同一罪名，不应将二者拆分为独立的两个信用卡诈骗。恶意透支型信用卡诈骗和普通型信用卡诈骗在量刑数额上有 2 倍之差，认为采用“换算还原”的处理理念，将恶意透支的诈骗数额除以 2 再累计计算总诈骗数额，即信用卡诈骗 5.5 万。 笔者倾向于第一种观点。乙虽然有两种不同的诈骗行为，非法占有的目的明显。对于骗领后透支的 1 万元，乙在期限内予以归还。若无后续恶意透支的行为，则乙构成信用卡诈骗罪中的骗领信用卡。因而乙的第二种行为，即恶意透支 9 万元应分别评价。二者的犯罪数额若予以累计，则法定刑升格，对被告人不利。两种行为的犯罪数额可采取从一重7再酌情从重的处罚即可实现罪刑均衡。 六、结语 本文仅对恶意透支型信用卡诈骗的司法认定中的小部分问题作出浅显探讨，信用卡诈骗犯罪手段多样，实践中尚有许多问题值得研究和商榷，望批评指正！ 注释： 中国人民银行.2012 年第一季度支付体系运行总体情况. 谢望原，王波.论信用卡诈骗罪中的“持卡人”.人民检察.2011（17）.第 12 页. 刘阳，姚佳.信用卡诈骗罪“构罪数额”问题研究以恶意透支与其他普通信用卡诈骗行为的关系为视角.江西警察学院学报.2012（6）.第 93 页. 贺平凡，罗开卷.恶意透支与普通信用卡诈骗并存时的数额认定.人民司法.2011（20）.第 17 页.
