1、1激荡与形塑：当代中国法治建设的文化背景摘 要：移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，在原因的探寻上学界或诉诸传统文化的固执，或归因于移植者的理想主义，不一而足。以对晚近三十年文化所隐含的、渐近的变化为切入点，指出自上而下的政府推进法治建设体制在回应当下文化中所隐含的冲突方面所表现出的困境，指出应塑造宽容的文化品格，构建法治文化共同体以弥补原有政治合法性资源的消耗，重构民族文化精神。关键词：法治；建设；文化；共同体；宽容 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）33-0295-03 收稿日期：2013-07-18 作者简介：余湘青（1
2、974-） ，女，浙江杭州人，副教授，从事宪法学、行政法学与法学教育研究。 自 20 世纪以来，中国文化最深切的迷思在于：我们不知道我们的文化将往何处去。曾经坚信的，被一夕摧毁；曾经不屑一顾的，却似乎转眼间被奉为圣经。传统的文化，失落了；移植的文化，却带来了更深的迷惑。在一系列令人眼花缭乱的变迁过后，当代中国文化的独特性所能坚信的唯有：它是一系列意识形态变迁与解构的产物。今日盛行的价值系统，本是建立在 1980 年代启蒙思想及其退潮之上；而 20 世纪 80 年代2启蒙运动的兴起，则源于对 20 世纪革命意识形态的批判和反思。历史在进退之间，曲折徘徊；而浸淫其中的人们，却总觉得不识庐山真面目。
3、尽管学术界对于近代以来中国文化的变迁多有追溯与回顾，然而对于当代我们生活的当下，其文化隐含的、渐近的变化却鲜有梳理。因此，关心当下的法治建设，倒不如更应关心法治背后宏大的历史与波澜壮阔的文化背景。 一、晚近三十年以来的文化变迁 自鸦片战争以来，中国的传统文化受到了坚船利炮的打击，大量中国传统文化原来没有的现代新观念进入到中国语词和文化中，经过新文化运动以后的消化、整合和重构，经过政治运动的竞争性选择，与传统文化一起构成了当代文化观念的底座。改革开放以后，世俗的理性主义战胜了极左的革命浪漫主义，这些或远或近、或中或西的文化观念再一次建构了中国当代文化，其变迁具体表现在： （一）悲情文化的衰落 近
4、代中国的文化启蒙运动，是在西方武力交逼、民族救亡图存的危难形势面前迫不得已的选择，一系列术语、概念、逻辑、范畴和观点的提出，都是在“富强为体，宪政为用”的宪政文化范式下完成的。这决定了中国在学习西方文化时，不可避免的悲情主义心态。然而改革开放三十年，中国财富获得了几何级数的增长，综合国力和一般民众的生活水准都有了较大的提升，国人的文化自信心也得到了极大的恢复。近年来的“国学热”等一系列传统文化复归的现象，充分体现了走出物质贫困的国人重新发掘传统文化的热情。引发强烈民族主义情绪的“1840”3情结不再居于主导地位，激进的反传统思潮也同样失去话语主导能力，意味着“悲情文化”的文化共同体逐渐衰落。随
5、着中国经济的进一步发展，公民社会的进一步构建，多元文化的逐渐共容，重新整合一个新的文化共同体，从而使政治合法性得以续接是迫在眉睫的命题。 （二）多元文化的长成 在传统儒家为主的一元文化体系中，对任何差异性文化的强调都会导致文化上的诘问，为维护威权体制而存在的一元文化，严重禁锢了人的思想，限制了人的自由发展，从而使古代中国的创造力被严重遏制。在目前经济全球化的背景下，国家之间与民间的文化交流均日益繁盛，客观上对一元文化体制构成了冲击。同时，公民权利意识的高涨与文化交流的繁盛，促成了文化选择上的多样性，表现为保护少数民族文化的诉求日益强烈，亚文化、次文化群体的大量出现，新兴网络文化取得了越来越多的
6、话语权等一系列现象，提示着当下中国多元文化的共存已成为不争的事实。 （三）物质文化的勃兴 晚近三十年来的改革开放，造就了中国的经济奇迹，也造就了民众财富的迅速积累。与此同时，传统中国守信用、轻利重义等基本文化精神在世俗的物质生活面前蘧然隐退，拜金主义、享乐主义文化蔚然成风。在经济的高速增长面前，民众的物质性文化取向固然亦为时代所不可避免，然而重物质、重休闲享乐的生活面貌，与精神生活的萧索成截然对比，亦是令人忧思的问题。 毫无疑问，晚近三十年以来的改革，是中国历史上一次重大的涉及4政治、经济和社会等领域的变革。从高度集权体制中走出来的中国，文化血统中揉杂了古典时期、半殖民地半封建化时期、革命时期
7、的种种遗迹，又同时遭遇现代性与全球化的文化转型，构成了当下中国文化的复杂机理。与此相适应，中国的法治建设也经历了漫长的百年历程，迄今成为一个揉杂中西方法律文化观念、体现计划经济体制与市场经济体制因素、法律适用中高度强制与法不责众现象并存的复杂样态，再一次证明 “法律是民族精神和文化传统的体现”的历史法学派观点堪称经典。 二、文化变迁中隐藏的冲突对法治建设的影响 中国的法治建设从晚清开始变革中华传统法制、全面引进西方法典算起，至今已经整整一个世纪。一百余年来中国法治建设的进程，大抵可以划分为四个阶段：第一阶段，清廷全面改革法制，由沈家本等修律大臣“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说” ，以“
8、不戾乎中国历世相沿之礼教民情”为底线，全面移植西方的法律制度。第二阶段是孙中山创制“五权宪法” ，建立起民国的现代宪政体制，此后，民国政府又移植和制订了一套“六法体系”齐备的西式法律体系。第三阶段，从建国初期开始，全面移植苏联的法律制度，制定和颁布了宪法及其相关的法典。第四阶段发轫于 1978 年改革开放，一套规模庞大、门类齐全、结构严谨的法律制度又得以重新建构起来，直至 2010 年宣告中国特色社会主义法律体系已经初步建成。在这一历时性的建设过程中，法治文化中既包含了近代启蒙知识分子“富强为体，宪政为用”的价值转换，也体现为孙中山“三民主义”的工具理性，更经历了意识形态立法的宏大叙事，然而百
9、年法治建设的辗转浮沉，却一再彰显了文化本身的自主性。5尽管经由自上而下的法治建设体制的强势推动，意识形态或主义宣教在文化面前所遭遇的无力感却依然显明。诚如德国伟大的法学家萨维尼（F.C.V.Savigny）所言，法律并不是孤立存在的事物，它植根于一个民族的历史中，渊源于该民族的普遍的信念、习惯和民族的共同意识，法律由民族特性和民族精神所决定，而绝不是立法者可以随意制定的东西。因此，对于法治建设的反思必然伴随着对当下文化变迁的重新认识，尤其是其中所隐藏的冲突构成我们检讨当下法治建设的必由之路： （一）本土文化与外来文化的冲突法治建设移植与传承的困惑 中国传统文化对于现代法治思想来说毫无疑问是一个
10、贫矿，因此才有了百年来大规模的法律移植活动。然而，西方的法治思想深植于西方的历史传统之中，经过了几个世纪的缓慢变迁方始有今日之成就。即使被评价为以理性建构产生的美国宪法 ，其历史渊源亦必须追溯到英国的普通法传统和殖民地深厚的自治传统，其产生过程与其说是设计，不如说是妥协理性建构与既存社会文化的妥协。因此，大规模的法律移植所带来的只是一系列新的语词、范式与逻辑，其是否能与本国文化相融合才是法律真正发挥作用的关键所在。然而，中国当下的法治发展所依循的仍然是政府主导，自上而下的推进体制，普法运动、普法宣传与教育看似轰轰烈烈，却在三个层面隐含着悖论：一政府是真理的拥有者与法治的怀疑主义传统之间的矛盾；
11、二自上而下推进体制与法治自下而上成长体制之间的矛盾；三是改革所要求不断试错、不断挑战既有规则的冲动与法治要求的规范性、普遍性与稳定性的矛盾。这种体制本身构成了当下中国法律运行的客观环境，建构了一种潜在的当代“本土文6化” ，并且一定程度上形成了当代中国的“地方性知识” 。如何挖掘传统文化的法治资源，挖掘哪些传统文化资源，如何对待外来文化，都必须经过此种“地方性知识”的筛选。可见的后果是法律移植形式多于实质，实际发挥的作用不容乐观。故此，传统文化所能提供的法治资源本已有限，外来文化所能提供的正向资源又被体制所消减。双重夹击之下，法治建设便只能留于口号，难以取得实质性的进展。 （二）主流文化与亚文
12、化的冲突对主导法治文化的影响 现代国家之所以不同于古典国家，其主要的标志在于对国民主权的确认。国民在国家生活中成为主权者，能够参与国家生活，判断国家事务，并以此来行使国民权利以及履行国民义务。然则在人的主体性被发掘，自由意志被释放的前提下，每个独立的个体对生活、事务的理解必然不同，因此，在国家主导的主流文化之外，必然出现诸多亚文化、次文化圈，从而形成一种多元文化的格局。应该说，多元文化的形成，是历史的必然。对之只存在国家是否宽容，是否允许其共存的问题，不存在中国当下有否形成多元文化的问题。多元文化的出现，必然对传统主流文化构成挑战，但这也是捍卫和扩大民权运动的成果，同时是对已经出现的经济和资本
13、全球化所带来的后果的一种文化上的严肃思考。它改变了对本国历史和传统的认识，在历史领域内建立了新的知识结构和内容，强调文化平等，反对区分文化的优劣，反对以欧美文化为标准尺度来对各种文化进行优劣排序，是对普遍主义以及西方中心主义、欧洲中心主义等霸权主义理论提出的严峻挑战。 尽管法治表现为一种规则文化，但是法治的发展始终与自由、民主7体制联系在一起，始终与人的自我解放与自我发展联系在一起。正如德国基本法第 1 条所宣称的：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。 ”因此，基于人的多样性，法治的文化基础实质在于宽容的文化品格。只有秉持宽容精神，允许国民决定自己的精神生活，承认其自由
14、选择的权利，保护少数人与弱势群体的权利，尊重和维护思想自由、良心自由和表达自由；只有在真理不是被奉为真理，而是可以被检省、可以被探讨和被竞争性选择的社会，未来的文化发展才有空间。然而在中国，传统社会不宽容的文化历史和体制上不宽容的至上法权安排依然存在，对亚文化、次文化圈的成长缺乏必要的支持，这无疑将会扼杀多元文化的发展空间，窒息民族的创造力和生命力，最终埋葬法治的生成土壤。 （三）公民文化与国家文化的冲突法治是谁的信仰 中国传统社会历来重视人的社会属性，压制个人的个性成长。近百年的内外交困、国难当头，更加强化了中国人的国家观，以至于国家利益高于个人利益在很长的历史阶段内被奉为圣经。晚近三十年的
15、改革开放，计划经济的松绑连带着国家在众多领域内放松管制，对于中国的公民文化和公民社会的培养提供了有利条件。然而，这一切，依然是国家掌控之内的国家“放权” ，只是传统的政治动员方式逐渐退场，让位于技术官僚式、经营管理式的公共生活治理方式。置此情形下，改革开放以来的法治建设始终以国家主导的方式进行，立法的正当性未被充分追问，违宪审查机制依然没有确立，国家法简单地被认为应当是被信仰的。此种意义上的法治， “放逐了对于公共生活的批评性反思，消隐了对于共8善和良善生活的自由主义政治追问，斩断了有关政策、法律和国家的德性之维的自然法考察，甚至于着意模糊民族理想和基于公民理想的政治热情，满足于让整个社会安于
16、生产和消费。 ”在公民理性日益发达的今天，因此产生了公民文化和国家文化的矛盾与冲突。最典型的例证乃在于日益发达的网络媒体和网络语汇，以虚拟空间的自由言论参与社会公共生活，对国家文化的强势主导地位提出了挑战。可见，国民并没有简单满足于经济、军事与科技的可观增长，并不是没有声音地生活在执政者所宣称的自由民主的国度中，法治的信仰依然需要求得理性公民的内心认同。 三、法治文化的形塑：文化之于法治，法治之于文化 法律之于文化，是否只能是依变项，或者可以作为自变项，向来是法律文化学上的一个重要争论。一方面，正如哈特所言：“法律的基础不是法律的，法律赖以建立的基础不是法本身。法律赖以建立的基础，是经验政治以
17、及社会、文化上对法律统治的接受” ，文化构成了法治发展的土壤。另一方面，法治的推行，自身也构成一个新型的文化内容。 “中国实现法治的过程，在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程” 。当然，从中国近百年法治发展历程来看，文化与法治的互动却是不争的事实。一方面法治建设必须关注文化的接受度，并且不断加以调适，方能改变西方法治文化对中国本土文化的不适应性，型构出有中国特色的法治文化；另一方面必须以已经被实证检验为有效的法治文化精神，来影响和改变中国传统文化中与法治建设不相适应的部分，重构中国的民族文化精神。因此，中国当代文化与法治建设的共同任务9不啻于是整合一个新的法治文化共同体。 （
18、一）法治文化共同体的基点：国家与个人的共同发展 中国的现代化建设直接来自于追求国富民强的现实冲动，在中国经济已跻身于世界第三大经济体的今天，由经济的飞升所带来的政治合法性资源尽管仍然相当重要，但是正如前面所谈道的，悲情文化已不再是鼓舞民族士气、凝聚民族力量的法宝，反倒是个人的解放与发展成为现代中国公民的重要诉求。 “仓廪实而知礼节” ，作为自然个体的国人已经逐渐脱离了“自然的洞穴” ，而转化为作为公民个体的人。对此，以“人的自由解放”为核心的马克思主义哲学给予了充分的肯认。因此，当代中国文化共同体的整合基点恰在于对个人发展和国家发展同等尊重的基础上。法治作为一种治国方略，其发展历程恰恰表明：不
19、是国家对个体发展所采取的压制技术的高度发达促成了法治繁荣，而是国家在保障个体发展的技术安排中促成了法治的繁荣，而最终形成了国家与个人的双赢局面。因此，在经济规模日益宏大、交往日益频繁的今天，法治所提供的是一整套稳定和可预期的规则体系，以及在法律面前人人平等的理念，可以形成文化变迁中恒定的力量，因而对于当代文化共同体的形成有着支柱性的作用。 （二）塑造宽容的文化品格 文化的发展史表明，个体基于对整体的需要将自己“奉献”给一个政治体，并不意味着他应当被“同质化” ，恰恰相反，个体只有在蕴含多样性和差别性的整体中才能获得其完善性。现代的法治文化与其说是规制文化，不如说是选择文化。在古代自然法（万民法
20、）向近代自然法转10型的过程中，自由成为人被发现与被解放的思想原点，与文化相关联的宗教信仰自由、表达自由、思想与良心自由等等都通过宪法基本权利体系固定下来，成为个体可以选择的自由；民主体制通过一系列法律规定所提供的毋宁说是“少数服从多数”的决定机制，不如说是肯认了一种少数与多数共存的局面，以及证成了公民对不同意见的选择权。因此，文化的宽容品格经由法治得到了确认。反过来，宽容的文化又为国家的发展提供了思想贮备、选择机会与发展空间，从而使良法之治成为可能。（三）以宪法为首的法律体系作为自主的系统 现代法治主义的理念，便是要借由一定程度自主性的宪法去维护稳定的国家秩序。宪法所控制的规范体系不尽然只反映社会变动的力量，在一定程度上它也能基于其自身的正当性与原动力去引导社会的变动。因此，以宪法为首的法律体系必须作为一个自主的系统，相对独立于政治、经济等国家系统，方能达到控制国家权力，保障公民权利的目的。否则，宪法所制定的国家发展蓝图，其自主性的欠缺，就未必能对实际的国家生活发生引导的作用，也使得人民最大可能自我实现之自由民主法治的宪法基本原则保障，无法实际地从人民本身的思想养成及由其共同生活中所形塑的文化获得落实。 参考文献： 1 苏力.法治及其本土资源M.北京：中国政法大学出版社，1996. 2 谢晖.价值重建与规范选择：中国法制现代化沉思M.济南：山
