1、1建筑法学理论研究综述摘 要 陕西省法学会建筑法学研究会 2012 年年会于近日在西安建筑科技大学举行，本届年会的中心议题是“建设工程法律理论与实务探讨*” 。与会代表对我国建筑法学的学科发展、建筑法律体系的建立与完善、建设工程纠纷审判实务等相关问题进行了广泛深入的讨论，这将对我国建筑法学学科发展、部门法建立以及实践运行产生深远的影响。 关键词 建筑法学研究会 年会综述 理论与实践 基金项目：2012 年度陕西省教育厅立项课题“陕西省保障性住房公平分配法律对策研究” （项目编号：12JK0012） ；2012 年西安建筑科技大学校内人才科技基金项目（项目编号：DB11009） ；2012 西安
2、建筑科技大学校内人文社科基金项目（项目编号：RW1202） 。 作者简介：刘颖，法学博士，西安建筑科技大学法学系副教授，研究方向：经济法理论、房地产法；杨秀琛，西安建筑科技大学环境与资源保护法学专业硕士研究生，研究方向：中国环境资源保护法与环境资源诉讼法。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-005-02 2012 年 12 月 23 日，由陕西省法学会建筑法学研究会主办，西安建筑科技大学承办、陕西省律师协会及西安市律师协会、陕西信远建设项目管理集团公司协办的陕西省法学会建筑法学研究会 2012 年年会在西安2建筑科技大学召开。与会学者围绕“建设工
3、程法律理论与实务探讨”这一主题展开了热烈讨论。现综述如下： 一、建筑法学理论研究 2011 年 4 月，在社会各界的关注与推动下，全国人大会常委会对颁行于 1998 年的中华人民共和国建筑法 （以下简称建筑法 ）进行了修订。但遗憾的是，此次修订并未对建筑法带来实质性改变，由于缺乏系统的理论研究和立法规划，建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是，难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础，参会学者对此展开了多视角的讨论。 目前，建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因，陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新
4、、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同，与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。关于建筑法律体系的系统建构与完善，西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出，建筑法应属于经济法之分支法律部门，据此，她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想，认为我国建筑法律体系应包含以下内容：（1）建筑主体法律制度包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度；（2）相关民事权利制度包含建筑活动中3涉及的土地物权、工程债权和建筑作品
5、知识产权等；（3）建筑行为法律制度建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度；（4）建筑法律责任制度建设活动中涉及的民事、刑事和行政法律责任制度；（5）强制性建筑技术规范和标准。 目前，国内对建筑法学研究的重视程度日益增加，但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释，认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外，而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点，运用国家调整建筑活动的法律规范，结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动，所涉
6、及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用，更应注重法律适用与建筑工程的结合，抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外，区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。 颁行于 1999 年的中华人民共和国招标投标法 （以下简称招标投标法 ）是我国建筑工程领域常用的法律依据之一，国务院 2011 年出台的中华人民共和国招标投标法实施条例对其进行了一定的细部规范。但总体而言，二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足，西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思：（1）其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业，其强制性招
7、标规定没有考虑高风险行业的特殊需4要，非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性；（2）对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人；（3）招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生；（4）招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形；（5）招标投标法缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度，造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任；（6）社会转型中如何与企业改革相配合也是招标投标法现阶段面临的难题之一。 二、建设工程案件审判研究 实践中，大量的建设工程施工合同纠纷最终通过司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴，而且
8、可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务，与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。 关于此类纠纷案件的特征，西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自 2009 年至 2012 年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点：案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院 2006 年至 2011 年共 6 年的统计数据为基础，归纳出此类纠纷案件的特点：纠纷类型的单一性、合同标的物（建设工程）多样性和社会性、证据审核认定的复
9、杂性、法律适用的疑难性等。 关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律，姚建军认为主要包括建筑法 、 合同法 、 招标投标5法 。陕西建工集团法规处任高让处长认为，最高人民法院于 2004 年公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称解释 ）为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考，其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面，对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。 关于建设工程司法审判实务中常见的问题，姚建军认为主要包括：建设工程施工合同的法律效力、
10、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为，审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。 三、建设工程施工法律实务研究 随着建筑行业的蓬勃发展，建设工程施工中的新问题也层出不穷，找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论，并进一步切实提出一些相应解决对策。 关于公共建设工程施工合同的规范履行，碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出，由于道路、桥梁等多属于市政工程，系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一，应加强对合同主体
11、、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑，具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义6务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位，建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。 “黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点，前述解释第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案” ，该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据，确立了备案合同（“白合同” ）有效、商务合同（“黑合同” ）无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为，如单一采用此原则
12、，势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为，是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义；陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示，建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论，应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等，具体案件具体分析。 关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题，与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定，陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为， “挂靠”实质就是“借用资质”行为，与“借用资质”实为同一概念并
13、无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力，刘树伟认为，因此类合同违反了合同法第 52 条的规定，原则上属于无效合同，但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。 7关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题，陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示，对此不能机械性适用最高院的司法解释，应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使，刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘
14、斐然等律师均提出了不同的应对建议。 关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题，陕西睿诚律师事务所严乐指出，目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于：（1）建筑市场资质高消费现象普遍存在；（2）建筑市场细分程度不够，工程项目集中程度高；（3）转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系，更需要健全施工企业资质管理制度，同时应进一步完善法制体系对其加以规制。 关于建设工程质量保证金，陕西丰瑞律师事务所邵瑞认为，保证金的返还时间不应与保修期挂钩，缺陷责任期内，保证金担保承包人应及时履行保修义务，缺陷责任期满后，保证金应及时返还承包人，但返还并不影响承包人的保修责任。 有关建设工程未经竣工验收而提前使用的法律后果，李松林、孟祥辉认为，验收行为仅是工程建设过程中的重要节点，并不意味工程质量风险由施工单位转移至建设单位。提前使用未经验收的建设工程出现质量问题后，不能完全免除施工单位的责任。 解释第十三条采用“一刀切”的方式规定相应的责任全部由建设单位承担缺乏合理性，建议区分8实践中未经验收而提前使用的不同情形，确定不同的责任主体及承担方式，以更好地平衡建设单位与施工单位之间的权利义务。
