1、1揭秘“惩罚性赔偿”的立法往事本文背景： 从消费者权益保护法到食品安全法再到侵权责任法 ，惩罚性赔偿在我国的立法工作中不断得到体现和贯彻。在立法进步的背后，人们都能看见立法者何山的身影。 在消费者权益保护法实施 20 年后的 2013 年 4 月 23 日上午，消费者权益保护法修正案（草案） 提交全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）审议。草案中有关惩罚性赔偿的规定在学界和民间引发广大争议。在此之际，本刊特邀何山讲述他与惩罚性赔偿立法的幕后故事和那些鲜为人知的立法博弈细节。 讲述人：何山，中国消费者权益保护法学研究会会长， 消费者权益保护法主要起草人之一 福州会议上的动员 惩罚性
2、赔偿的立法始于消费者权益保护法的制定。我国消费者权益保护法的制定离不开国际“315”维护消费者权益运动的发展，也离不开我国一些地方率先制定消费者保护条例的大背景，但其中也不乏某些偶然因素。 记得那是 1991 年夏季的一天，全国人大法制工作委员会（以下简称法工委）民法室主任胡康生在经济法室看到由谢次昌、武高汉、史际春等人主持的“保护消费者权益的法律问题”课题组起草的消费者权益2保护法（建议稿） 被放在一边没人理。胡康生拿到这份建议稿后，把我叫了过去，问我：“这个（消费者权益保护法 ）属不属于民法范畴？”我说：“属于。消费者是自然人，经营者是法人，他们之间的买卖、服务为平等主体关系，归属民法调整
3、范畴。我们进行消费者权益保护法的立法工作不会和别的室发生冲突。 ”于是，我受命于消费者权益保护法的起草工作。当然，胡主任也随后完成立法程序申报工作。 第二天，我便给中国消费者协会（以下简称中消协）的相关人士打了一个电话。第三天，中消协秘书长张明夫和投诉部主任武高汉等人就来到法工委。在位于后库的一套单元房里，我接待了他们。交谈后，张明夫感慨地说：“这部法我们弄了七八年，到处找门子，却不知道中国有个法工委是搞立法的。现在总算和你们联系上了。 ” 当初的消费者权益保护法（草案） 还是一部宣言式的草案，主要强调消费者享有哪些权利、经营者负有哪些义务，尚缺乏可操作性。如何制定好这部法律，我琢磨了半年。
4、20 世纪 80 年代，假货很多，甚至可以说是横行。最具讽刺意味的故事是：1990 年 7 月，前商业部部长胡平去湖北省调研。一天，他在当地商场买了一双新皮鞋，并穿着在当地走访。第二天，胡部长回京到家一脱鞋，发现一只鞋的后跟已经掉了。他重新查看皮鞋，看来看去也没找到这双鞋的商标、产地和生产厂家。胡部长的遭遇，只是当时千千万万名消费者受侵权的一个缩影。所以，立法者意识到保护消费者权益就要打假。但该如何打假呢？ 打假、治假是多方面的，而运用惩罚性赔偿打假不失为方式之一。3我国民间有“缺一罚十”的习俗，上升为法律就是惩罚性赔偿。把这个制度交给消费者，就能成为打击假冒、保护消费者权益的强大法律武器。为
5、了避免歧义，我特意将“缺一罚十”在称谓上改为“缺一赔十” 。罚，是行政、刑事词汇；赔，才是民事用语。就这样，运用惩罚性赔偿打假的构想在我的脑海中逐步形成。 1992 年 3 月全国两会期间，我约张明夫、武高汉在北京饭店会谈。我提出将惩罚性赔偿灌入消费者权益保护法（草案） 的想法。张明夫、武高汉完全赞同。 4 月 1012 日，中消协在福州市召开消费者权益保护法起草工作座谈会。在 4 月 9 日晚间的预备会上，张明夫让我向与会者作了动员讲话。当来自各地的消费者协会秘书长听到惩罚性赔偿的概念时，都感到非常兴奋。接下来的福州会议很成功，与会同志一致赞同在消费者权益保护法（草案） 中体现惩罚性赔偿思想
6、。 并非一帆风顺的“入法”路 1993 年 3 月 27 日，国家工商行政管理局（现为国家工商行政管理总局）将其制定的消费者权益保护法（草案） （送审稿）报送国务院。送审稿将惩罚性赔偿称为额外赔偿，用 3 个条文分别规定 50%、1 倍、3倍的额外赔偿金。但是，在 7 月份国务院法制局（现为国务院法制办公室）拟出的修改稿中，删掉了额外赔偿金。 当时，国务院法制局局长杨景宇召开工作会，就消费者权益保护法制定听取各部门的意见。大家本着对立法负责的态度，提出不少尖4锐意见。会议接近尾声时，杨局长点名让我发言。因国务院法制局的修改稿删掉了惩罚性赔偿条文，又在当时会场气氛的影响下，我不知天高地厚地说了一
7、句：“法制局的稿不如工商局的稿。 ”杨局长很大度，会议总结时还提到我撰写的论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想的许多段落，并说会专门就这一问题进行请示。 8 月 10 日，时任国务院总理李鹏将消费者权益保护法（草案） 提请第八届全国人大常委会第三次会议审议。基于人们对惩罚性赔偿的认识不同，以至于这次提交审议的草案中仍没有惩罚性赔偿条款。 这时，法工委副秘书长、中消协常务理事王著谦休假归来，我向她作了汇报。王著谦为消费者权益保护法写上惩罚性赔偿条款作出重大贡献。 10 月 6 日下午，全国人大常委会法律委员会审议消费者权益保护法（草案） 。对于是否写入惩罚性赔偿条款，时任国家工商行政管理局副局长曹天玷
8、、法规处副处长田云鹏作了感人的发言。经过与会委员们的讨论后，法律委员会主任委员薛驹逐一向大家征询意见。在项淳一、孙琬钟等多数委员的支持下，法律委员会决定将惩罚性赔偿条款写入消费者权益保护法（草案） 。当时，在场人员的情绪十分激动，大家握手相贺的热烈场面是法律委员会从未有过的。 至于怎样具体规定惩罚性赔偿，也引起大家的一番争论。胡康生曾问我是不是所有的民事赔偿都要有惩罚性？我说惩罚性赔偿仅限于制假、售假和某些恶意行为，一般的损害还是适用传统的民事赔偿。 对经营者的哪些恶意行为规定惩罚性赔偿，最初的条款采取了列举5式说明，明列了经营者的 7 种行为属于恶意行为：一、提供假冒他人注册商标、名优标志、
9、认证标志、厂名、产地的商品或者服务；二、销售有毒有害食品、假药或者危害人体的化妆品；三、出售有时效的商品，不标明生产日期、有效期限，或者标明的生产日期和有效期限与实际不符的；四、利用邮购、订购、预付货款、还本销售等形式欺骗、坑害消费者的；五、提供的商品或者服务以次充好的；六、提供服务时采取欺诈手段多收费用的；七、出售商品计量不足克扣消费者的。这 7 种行为是当时恶意侵犯消费者权益行为的主要表现。最后，条款采取概括式，用“欺诈行为”囊括。 当讨论惩罚性赔偿的赔偿额度时，大家的意见也不一致。有的意见是区分不同情形进行赔偿，有的意见是赔偿 10倍，有的意见是赔偿 1 倍，有的意见是定数额赔偿。最后，
10、大家一致同意规定 1 倍的赔偿额度。 1993 年 10 月 31 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议以 127 票的满票通过消费者权益保护法 ，这是我国自改革开放以来第一部全票通过的法律。惩罚性赔偿体现于消费者权益保护法第 49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的规定中。 第 49 条惩罚性赔偿条款的孕育与诞生，凝聚着千百个人的辛勤劳动。这一规定发展了民法通则的赔偿原则，是防治假冒商品、欺诈服务的重要举措，构成消费者权益保护法的核心条款。我国消费者权益保护法的惩罚性赔偿条
11、款，在大陆法系国家保护消费者权益法典中6也是首次出现。随后，我国台湾地区的“消费者权益保护法”也规定了惩罚性赔偿条款。 食品安全法和侵权责任法的接力 2008 年 5 月 15 日， 食品安全法制定时，我参加了中消协组织的食品安全法（草案） 研讨会。5 月 23 日，我递交法工委一份对食品安全法（草案） 的几点建议的书面意见。意见特别提出， 食品安全法（草案） 中“十倍赔偿金”的规定发展了消费者权益保护法的惩罚性赔偿，可贺。虽然在消费者另有损失情况下的“十倍赔偿金”的震慑力度尚待加强，但较消费者权益保护法的“双倍赔偿”毕竟提高了 5 倍，这在健全我国惩罚性赔偿制度方面迈出了重要一步。 2009
12、 年 2 月 28 日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过了食品安全法 。该法第 96 条第 2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 ” 在庆祝食品安全法 “十倍赔偿金”出台的会议上，已经成为中消协副秘书长的武高汉说：“制定消费者权益保护法时，何山就提出制作销售伪劣食品赔偿十倍的观点。18 年后，何山的这一主张终于得以实现。 ” 同样， 侵权责任法的初稿也没有写入惩罚性赔偿的条款。2006年 7 月 24 日，在一次外出前，我专门写了份书面意见，并请法工委民法室的杜涛转交给相
13、关部门。该意见如下：“建议规定：侵权人动机恶劣、故意实施侵害行为，被侵权人有权请求侵权人加倍赔偿所遭受的损失。7侵权责任法草案的基本内容在民法通则里都有规定，如不规定惩罚性赔偿， 侵权责任法并没有新意，只是简单的立法重复。 ” 在大家的共同努力下，2009 年 12 月 26 日，第十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过的侵权责任法明确使用惩罚性赔偿概念。该法第 47 条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 ” 消费者权益保护法首修待商榷 2013 年 4 月 22 日，第十二届全国人大常委会第二次会议拉开消费者权益保护法
14、修订之幕。 消费者权益保护法修正案（草案） 将消费者权益保护法第 49 条改为两款。第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍；增加赔偿的金额不足 500 元的，为 500 元。法律另有规定的，依照其规定。 ”第二款：“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。 ”可以说，草案的这一稿，也是在发展惩罚性赔偿制度。 若要我对草案提出点儿建议，我认为，草案将“一倍”改成
15、“两倍”没有实际意义。在汉语习惯中，一倍与两倍的意思相同，其结果是一样的。一倍是加倍赔偿，即假一赔二，两倍也是假一赔二。这样的修改没有必要，反而容易让普通人误以为是假一赔三。 另外，草案规定增加赔偿的金额下限为 500 元。这有积极的方面，8但在实际生活中也有行不通之处，甚至破坏了民间“缺一赔十”的习俗。比如，人们去菜市场买菜，菜贩故意缺斤短两。按照民间“缺一赔十”的习俗，应该是“少 1 两补 1 斤” 。如果菜贩少 1 两也要赔消费者 500 元，消费者和菜贩还不得打起来。倘若法律制定时不严谨，在现实生活中可能会产生某些副作用。 总的来说，惩罚性赔偿应当实行法定赔偿主义，区分不同情形作出不同规定。例如， 旅游法规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。 ”依照一些法院作出的判例， 消费者权益保护法应明确保护“假一赔十”的约定。（本文根据何山在“惩罚性赔偿研讨会”的发言和其他资料采写） （摘自法律与生活半月刊 2013 年 7 月下半月期）
