1、1论“知假买假”与消费者权益的保护摘 要 关于“职业打假者”是否是消费者， “知假买假”能否适用消费者权益保护法 （以下简称消法 ）等问题在理论界与实务界一直都存在激烈的争论。本文从法律角度对这些问题进行分析得出“职业打假者”不是消费者，他们不应获得惩罚性赔偿。 “知假买假”行为适用消法不仅没有理论依据而且会产生负面影响，因此，在司法实践中应完全取消对这种行为的保护，通过立法、司法、执法等多种方式来保护消费者的合法权益。 关键词 知假买假 惩罚性赔偿 消费者权益保护 作者简介：韩抒芮，西南民族大学法学院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02
2、-102-03 一、引言 早在 1995 年，22 岁的王海在北京各商场购假索赔，50 天时间获赔偿金 8000 元。从那之后，社会上发生了越来越多的通过“知假买假”而获利的案件。据报道，2011 年，全国工商系统共查处侵害消费者权益案件 10.23 万件，案值 12.76 亿元；受理消费者申诉案件 67.17 万件，为消费者挽回经济损失 7.42 亿元。其中侵权假冒案件 90701 件，占各行政执法部门全部统计数量的 58.16%。 2011 年 12 月 1 日，成都职业打假人刘江涉嫌敲诈勒索一案在重庆万2州区法院开庭审理。刘江被控以举报电视台播发虚假广告为由，敲诈勒索全国 300 余家电
3、视台，金额共计 242 万元。12 月 15 日，刘江被重庆市万州区法院一审判处有期徒刑 7 年。职业打假人遭遇司法指控并非首次，但本案所涉金额为历次之冠，案发过程也具有普遍性，审判导向对于职业打假人群体具有标本意义。 由于这些案件的不断涌现，在理论界与实务界关于“知假买假”是否适用消法的争论一直没有中断过。在此背景下，笔者就“职业打假者”是否是消费者， “知假买假”行为是否适用消法等问题进行法律分析，并给出自己关于保护消费者合法权益的对策。 二、关于“知假买假”的基本理论及发展 （一） “知假买假”的定义及特征 “知假买假”有广义和狭义之分。广义的“知假买假”是指购买者明知其购买、使用的商品
4、是假货而购买、适用或明知接受的服务有假而继续接受服务的行为。包括两种情形：一种是出于生活需要明知是假货但贪图便宜或是为了满足虚荣心而去购买的行为。如购买假的奢侈品、盗版碟片等；另一种就是明知是假货而去购买，之后再去向商家索赔的行为。而狭义的“知假买假”仅指第二种行为。本文所讨论的“知假买假”就是狭义上“知假买假” 。 一般而言，狭义的“知假买假”有以下特征：一是行为人在实施购买行为之前已经明知或可能知道其将购买、使用的商品是假冒伪劣商品；二是行为人实施了购买的行为；三是行为人在购买以其购买的商品时假货为由后向商家索赔。 3（二） “知假买假”的发展现状 随着社会主义市场经济的发展，为了保护消费
5、者的合法权益，维护社会经济秩序，我国于 1993 年 10 月颁布了消费者权益保护法 。该法四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ”这条惩罚性赔偿的规定很快便造就了一批以“知假买假”而获利的“职业打假人” 。最早是起源于 1995 年的王海。随后，张磊、臧家平、刘明、牟家文等全国各省市职业打假人不断涌现。近 20 年过去了，在争议声中，这批职业打假人有的已退出江湖，有的仍然还在孤军奋战，还有的则合纵连横，成立了专业打假公司谋求转型。 上海静安区法院证实，在 2011 年该院受
6、理的 99 件消费者维权案件中，有近九成是职业打假。在“知假买假”高度商业化的同时司法审判却在叫停此种行为，上海法院就此类赔偿案件明确规定：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈，对“知假买假”的消费者要求经营者双倍赔偿的诉讼请求，法院不予支持。 三、 “知假买假”的立法、理论与司法实践 （一） “知假买假”立法现状 我们都知道，自从 1993 年颁布消法之后，产生了很多通过“知假买假”而获利的“职业打假者” 。但是对于“职业打假者”们是否是消费者；“知假买假”能否得到消法的保护；这类群体能否获得惩罚性赔偿等问题我国法律却没有明确规定，也没有相应的司法解释来应对4这些问题。这种立法上的缺陷状况一直
7、持续到现在。 （二）不同的理论观点 由于法律并没有明确的规定，这就引起了广泛、持续、激烈的讨论。经笔者总结后，关于这些问题主要有以下的观点： 1.“职业打假者”从事于持续性的购假活动并追求利润，具有商事行为的特征，所以，他们是经营者。他们购买、使用假货是为了索赔获利而并不是为了生活需要，也就不能依据消法第四十九条获得惩罚性赔偿。 2.经营者包括从事生产或销售商品或者是提供服务的自然人、法人和其他组织。要成为经营者的前提是得到具有法律意义的营业许可证。“职业打假者”并不符合经营者的概念及特征，所以他们并不是经营者。消费包括生产消费和生活消费，他们购买假货并不是为了生产消费所以他们是消费者，理应的
8、到消法的保护。 3.“职业打假者”既不是消费者也不是经营者而是一种特殊的市场主体。因此，他们不能依据消法获得惩罚性赔偿。 （三）不同的司法实践 由于没有明确地法律规定，在司法实践中不同的法院有不同的理解，他们可能做出不同的判决。甚至对于相同类型的案件不同的法院会做出截然相反的判决。 1996 年 8 月 27 日和 9 月 3 日，王海两次从天津伊势丹有限公司购买索尼无绳电话机 5 部，总价款 14600 元。后王海得知该品牌电话机均系水货，且无邮电部门入网许可证，属国家禁止销售、使用的不合格商品。51997 年 1 月 14 日，王海在向商家双倍索赔未果后，向天津市和平区法院起诉。法院经审理
9、认为，王海是消费者，商家的行为构成欺诈，遂依消费者权益保护法第 49 条的规定，判令天津伊势丹有限公司返还王海购机款 14600 元，并赔偿王海 14600 元，收缴 5 部电话机。天津伊势丹有限公司不服一审判决，以王海以营利为目的故不适用消法为由上诉至天津市第一中级人民法院。天津一中院于 1997 年 2 月 27 日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。而在 1996 年 9 月 15 日发生的案件中中法院却做出了相反的判决。1996 年 9 月 15 日，王海从天津永安公司购买 2部日本索尼公司生产的无绳电话机，总价款 6346 元。1997 年 1 月，王海诉至天津市河北区法院，要求永安公
10、司双倍赔偿。法院经审理认为，王海在被告处及其他商家先后购买同样品牌的无绳电话机 29 部，说明王海在购机前就已知该类型电话机无进网许可证，属禁销商品，难以说明是为了个人消费，故不适用消法第 49 条。一审法院遂判决：双方之间的买卖合同无效，永安公司返还王海购机款 6346 元，并承担诉讼费和其他费用，驳回王海要求双倍赔偿的诉讼请求。王海不服一审判决，向天津市第一中级人民法院提出上诉，天津一中院于 1998 年 9 月 17 日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 我们可以看到，在这两个案件中，原告相同，案件性质相似，而法院却做出了截然相反的判决。这就是关于“知假买假”的法律规定不明确带来的司法上
11、的混乱状态。 四、 “职业打假者”法律地位分析 “职业打假者”索赔的法律依据是消法第 49 条，但是该条款适用的前提是行为主体是消费者。所以，我们必须明确“职业打假者”是6否是消费者。首先我们必须知道什么是“消费者” 。 消费者权益保护法第 2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。 ”依据此条的规定，消费者即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。 依据消费理论，消费包括生活消费和生产消费，两者都要消耗物质资料和非物质资料，但不同之处在于，生产消费是在生产过程中消耗物质产品和精神产品，消费的目的是产生新产品
12、；生活消费则是人们为了生存和发展最终消耗物质产品和精神产品的行为和过程。判断生活消费的标准是什么，采用不同的标准，结果也大相径庭。生活消费的界定学者存在两种观点：第一种是凭一般人的社会生活经验， “知假买假”行为不受消费者权益保护法保护；第二种是人从不同的角度可以做不同的分类，消费者与经营者之间的角色是会发生转换的，只要是购买生活消费品那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗还是为了打假获利都属于生活消费的范畴。 笔者认为，应根据一般社会经验来判断是否属于生活消费。 “职业打假者”们通常购买假货并不是为了自己使用、保存、转赠等目的而是为了向经营者索赔获利，而且他们通常都会大批量购买。上海市消费
13、者协会秘书长赵皎黎也认为只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定是打假行为：一是购买达到一定数量又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买；三是知情者购买。所以， “职业打假者”不是消费者。 7五、 “知假买假”不适用消法的原因分析 暂且不说笔者认为知假买假者不属于消费者得不到该法保护，退一步来说就算知假买假者属于消费者， “知假买假”也不可能适用消法 。（一）从法律条文本身及立法目的看“知假买假”不适用消法 根据消法第 22 条：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经
14、知道其存在瑕疵的除外。 ”由此我们可以看出，要适用 49 条的消费者应是被动受害，如果主动去受害则经营者可以免除责任。而知假买假者们却是主动、自愿受损害，以便获得惩罚性赔偿，因此不适用消法第 49 条，不能获得惩罚性赔偿。 实际上关于惩罚性赔偿起源于美国，美国国会对其目的做了明确规定：有关惩罚性的判决是由于被告无视原告的权力，从他的不法行为而得到的赔偿数额将可能超过原告的实际损失。超过的部分一方面是对受害人的慰藉，另一方面是对侵权者的惩戒。作为消法起草者之一的梁慧星教授也指出只是想以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，惩罚有欺诈行为的经营者，根本没有想到有人会利用这条去牟利，在经营
15、者、消费者之外竟出现了一个职业打假者。 由此可见消法中惩罚性赔偿制度的目的是为了安慰受害者，惩戒经营者，绝不是以鼓励打假为目的。因此， “知假买假”不适用消法。 8（二） “知假买假”不满足欺诈的构成要件不适用消法 根据消法第 49 条的规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的要双倍赔偿。那么何为欺诈。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中对民事欺诈的涵义作了简单的规定，但却是民事欺诈见诸法律文件中的唯一定义，其第 68 条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。 ”根据该司法解释，构成欺诈要具备四要件：一是
16、一方要有欺诈的故意；二是实施了告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的欺诈行为；三是被欺诈人因受欺诈陷入错误认识；四是被欺诈人因错误认识而为意思表示。也就是说构成欺诈既要考虑客观行为也要考虑主观心态。知假买假者没有因为对方的行为陷入错误认识，也没有因而做出错误的意思表示（即购买行为） ，他们就是在购买行为发生前或发生时已经知道其实假货才进行购买，因而也就不属于被欺诈，也就不能适用 49 条的规定要求退货并索赔。 （三）如果“知假买假”适用消法会产生负面效应 毫无疑问， “知假买假”对于优化商品市场，改进技术，提高商品质量起到了一定的积极作用。但是，不能仅凭“知假买假”的良性效果就淡化它的负面效应
17、。 1.“知假买假”如果适用消法可能会有损他人的合法权益。在达到赔偿目的之后，打假者往往不将大家情况通过媒体向社会公开，甚至与贩假者同流合污，这样贩假者会将支付的赔偿金计入制假卖假的成本中更大量销售假货以弥补“损失” ，从而会损害到真正消费者的利益，9对国家也不利。从假冒伪劣商品的生产和销售的法定方式和渠道角度看，知假买假也是以不合法手段获取他人的知识产权所有权、使用权、收益权、处置权的一种不合法行为，是对合法商品生产者和销售者合法权益的侵犯和占有。 2.引发道德危机。 “知假买假”违背了诚实信用原则，破坏了商业环境，也不利于社会责任的承当。难道维护社会公正只能通过“以毒攻毒”的办法吗？就好比
18、去偷小偷，去骗骗子一样，难道是合法的吗？再比如，有一个人十恶不赦，全社会都痛恨他，结果只有你杀了他。难道你能说他就是该死，你只是为民除害，这样你就可以不受到刑法的惩罚了吗？很显然，这是不可能的。 “知假买假”也是一样的，所以“知假买假”不应得到消法的保护。 六、禁止“知假买假” ，多种方式保障消费者的合法权益 （一）从实体法和程序法层面进行修改完善 立法应明确规定“知假买假”不能得到任何法律的保护，从根本上禁止“知假买假” ，从实体法和程序法层面进行完善。可以借鉴台湾地区的消费者权益保护法的有关规定，如消费者受到损害后，可以通过与消协汀立权利转让协议，将损害求偿权转让给消协，由消协代表受损的消
19、费者去法院起诉。这种求偿权转让制度，不仅免去了单个消费者在间、精力、物力上的耗费，还大大提高了消费者求偿的效率。 （二）严格执法确实保障消费者的合法权益 1.各级政府部门要加强合作，加大法律执行力度。笔者认为，法律执行是保护消费者合法权益最重要的环节，如果执法者不负责任，那么10那些制假、售假的人就有可能逃脱。 2.借鉴国外先进经验。由于打击假冒伪劣商品是一个复杂的问题，它需要各方力量的参与。所以我们应该像法国和韩国一样联合打假机构，为摆脱地方保护主义的干涉，这一联合机构最好是在跨地区的基础上设置，如若干个省设立一个联合机构负责领导和协调全区域的假冒伪劣案件的惩处。 3.政府应该加强对假冒伪劣
20、商品的监管，通过政府力量尽可能减少市场上的假货。 4.拓宽消费者维权的方式，比如之前开通了“12315”投诉热线电话就是一个很好的方式。如果政府能够培养消费者的良好的消费意识和成熟的消费理念，人们就会尽量不去购买假货。转变消费者的观念，他们不应该有息事宁人的想法，相反他们应该增强维权意识，激发他们维权的热情。当消费者的合法权益受到损害的时候，他们应该积极的寻求救济。 （三）引导打假者正确打假，遵守法律法规 要引导打假者正确打假，如建立政府悬赏举报制度，当他们发现有假货存在的时候可以向政府举报，由政府来实施打假活动并给举报者适当的奖赏。 （四）增强媒体的社会责任感 新闻媒体也应承当一定的社会责任。我们都知道 21 世纪是信息世纪。新闻媒体应报道经营者制假、售假的事实。当消费者不清楚自己的权益及有关规定时可能会违反法律规定去维权，所以，新闻媒体要宣传有关
