1、1论不安抗辩权摘 要：我国合同法中的不安抗辩权制度在经济活动中被广泛的运用，该制度为保护交易安全，维护合同双方当事人的合法权益发挥了重要作用。我国不安抗辩权制度是大陆法系不安抗辩权制度与英美法系预期违约制度结合的产物，其本意是取众家之长为我所用，但结果却不尽如人意，在完善我国立法的同时，也为实际运用带来了种种弊病。本文首先从概念、渊源对我国的不安抗辩权制度进行解析，进而叙述我国法律中的相关规定，并对其进行评价，针对不足提出改善建议。 关键词：合同Contract；履行Fulfillment；违约Violation 1 不安抗辩权的概念解析 不安抗辩权又称异时履行抗辩权，是指在双务合同中应当先为
2、给付的一方当事人在合同成立后，履行之前，有充足证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行之虞时，先履行方可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供担保，如果对方在合理的期限内提供担保或恢复履行能力的，中止履行的一方应当恢复履行；如果对方在合理的期限内未恢复履行能力且未提供担保，则中止履行的一方可以解除合同。2 不安抗辩权制度的渊源 我国不安抗辩权制度的确立，借鉴了大陆法系不安抗辩权制度的有关规定，同时也吸收了英美法系预期违约制度的一些合理成分。因此要2追寻其渊源，应分别从大陆法系的不安抗辩制度和英美法系的预期违约制度各觅其踪。 2.1 渊源之一大陆法系的不安抗辩权制度 不安抗辩权这一概
3、念最早出现在德国法中，德文为“einrederunsicherkeit”。法国民法典，奥地利民法典及瑞士债务法等其他大陆法系的法律中均确立了不安抗辩制度，但其有关规定大多效仿德国法。可以说德国法中关于不安抗辩制度的规定是大陆法系不安抗辩规则的代表。 德国民法典第 321 条规定：“因双务契约负担债务并应当向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为给付之虞时，在他方未为对待给付或提供担保前可以拒绝自己的给付。 ”由此可以看出先履行方行使不安抗辩权的事由仅限于后履约方财产减少难为对待给付之虞，而不包括后履约方丧失履行能力的其他情形。修改后的 321 条将不安抗辩权的发生事由修改为“认识
4、到要求获得对待给付的请求权将受到对方当事人欠缺履行能力的危害。 ”此项修改扩大了先履行方行使不安抗辩权的事由，即将战争、国家侵犯（禁止出口、进口）或者供应商、债务人的合作伙伴亏损等原因造成的后履行方丧失履行能力也列入先履行方行使不安抗辩权的事由。 大陆法系不安抗辩制度的构成要件。首先，不安抗辩只能有先履行方提出，这就决定了不安抗辩只能存在于双务合同中，且当事人之间有先后履行顺序。其次，先履行方必须有确切证据证明后履行方财产显著减少或有其他丧失履行能力的的情形。 3行使不安抗辩权的法律效果是：先履行方发现后履行方的财产显著减少，给予对方当事人一个合理的期间，在该期间内后履行方可以选择提供担保或提
5、前履行合同义务，但后履行方在该期间内既不提供担保又不履行合同义务的，先履约方是否可以解除合同，大陆法系各国法律的规定较为模糊。 2.2 渊源之二英美法系的预期违约制度 预期违约又称前期违约或预期拒绝履行，它是与发生在履行期限届满之后的实际违约相对的一个概念。英美法系各国对预期违约的规定也略有不同，但无实质性差异。 它们都承认预期违约有两种类型，即明示预期违约与默示预期违约。明示预期违约是指在履行期限届满前，一方当事人无正当理由明确肯定的向另一方当事人表示其将不履行合同义务；默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来之时，将不履行或不能履行合同义务。
6、 预期违约的构成要件。首先，合同一方当事人必须在履行期限届满之前拒绝履行其债务，若在履行期限届满之后拒绝履行，则构成实际违约。其次，债务人必须是根本性的不履行债务。所谓根本性的不履行债务是指被威胁的违约必须足够严重，只有有确凿的证据证明后履行方将根本不履行合同约定的义务或不履行合同约定的主要义务时，这种威胁才足够严重。 预期违约的法律效果。无论明示预期违约还是默示预期违约其效果都是相同的，即受害人在对方构成预期违约时，享有解除合同并要求对4方赔偿损害的权利。并且受害人在不违背诚实信用的情况下，也可以放弃上述权利的行使，仍遵照合同的约定，坐等合同履行期限的到来，直到对方当事人构成实际违约时，再要
7、求其承担违约责任。 2.3 大陆法系不安抗辩制度与英美法系预期违约制度之比较 1.二者的相同之处 立法目的相同。大多数商业合同在成立生效履行终止之间往往存在着或长或短的时间间隔。随着市场环境的变化，合同当事人履行合同的能力及主观态度也会随之改变，进而威胁到交易的安全。例如：在一桩买卖合同中，买方由其所获取的信息判断卖方在未来将不履行合同义务，便向第三人购买了其所需要的货物。若卖方在履行期限内按合同约定交付货物，买方应按合同约定接收货物。其因此所受到的损失将无法弥补。另一方面，如果买方在获得卖方将不履行合同的信息后，继续坐定合同履行期限届至，那么法院可能以买方在获得卖方将不履行合同的信息后，并未
8、采取措施以减少损失为由，而做出对买方不利的判决。在此进退两难的情况下，买方将承担巨大的交易风险。然而在这种情况下，法律赋予处于不安境地的当事人一种要求对方提供担保的权利，则可以防止其蒙受损失，保护交易安全。这正是不安抗辩制度与预期违约制度立法之目的所在。 2.不安抗辩制度与预期违约制度的区别 （1）适用的前提条件不同 不安抗辩权适用于有先后履行顺序的双务合同，并且只有先履行方才享有不安抗辩权；而预期违约制度则无此前提条件，即使是合同的后5履行方或同时履行合同义务的一方当事人，如有合理理由认为对方将不履行合同义务，也可以中止履行合同义务。除非对方当事人提供充分的担保，否则处于不安境地的当事人可以
9、以对方预期违约为由终止合同。由此可知，不安抗辩权的调整范围要比预期违约制度的调整范围狭窄得多。 （2）二者得以启动的原因不同 先履约方认识到要求获得对待给付的请求权将受到对方当事人欠缺履行能了的危害，是先履约方行使不安抗辩权的事由，这与发生默示预期违约的事由是相同的。但一方当事人明确表示自己将不履行合同义务是明示预期违约制度得以启动的事由，这与不安抗辩权启动的事由是不同的。 （3）二者的救济方式不同 由于大陆法系传统上不承认合同在履行期限届满前可以被违反，即当事人不可以在合同履行期限届满前承担违约责任。所以大陆法系国家的法律规定，享有不安抗辩权的当事人可以中止履行合同。对于是否可以解除合同并要
10、求对方承担违约责任并没有明确规定。但在预期违约制度中，一方当事人只要有合理理由认为另一方当事人将不履行合同义务，就可以要求对方提供充分的担保，另一方当事人在合理期限内未提供担保，受害方就可以解除合同，并要求对方承担违约责任。 3 我国合同法对不安抗辩权制度的规定 我国合同法有关不安抗辩权制度的规定主要体现在第六十八条、六十九条中。 合同法的有关规定如下： 6“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃出资，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。 当事人没有确切证据
11、中止履行的，应当承担违约责任。 ” “第六十九条 当事人根据本法第六十八条的规定中止履行合同的，应当及时通知对方当事人，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同” 4 我国合同法中有关不安抗辩权制度的评价与完善建议 我国的不安抗辩权制度在借鉴传统大陆法系不安抗辩制度的同时，又吸收了英美法系中预期违约制度的一些合理成分，在实践中具有积极意义，但也有不足之处，需要法律加以明确。 4.1 我国合同法中不安抗辩权制度的优点 法的精神是法律制度的灵魂，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律
12、资源也包括对其他资源的社会性配置。 我国合同法的不安抗辩权制度扬长避短、兼容并蓄具有诸多优点。 1.既维护了先履行方的合法权益，又充分照顾了后履行方的期限利益。 7从合同法第六十九条的规定可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提前履行的权利。在中止履行并尽了通知义务以后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履行。这一规定充分照顾了后履行方的期限利益，因为后履行方在履行期限届满前，其履行能力降低，难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还有可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履约方提供担保或恢复履行能力，会加重后履行方的负担，这显然是不公平的。法律不能
13、为了一种不公平的后果而造成另一种不公平。因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时， 合同法对后履行方提供担保的行为并未做任何限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。该规定充分体现了合同法的先进性。 2.进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。 根据合同法的规定，先履行方在有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行能力时，可以终止合同的履行，一旦对方提供了担保，则应继续履行义务。如果后履行方不提供担保，先履行方在行使不安抗辩权后，是否可以接着解除合同，大陆法系国家的法律对此规定十分模糊。这种救济方式的不明确，不利于保
14、护先履行方的合法权益。我国合同法明确规定：后履行方“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济方式。 4.2 合同法中不安抗辩权制度的不足及改善建议。 81.先履行方举证责任过重 在双务合同中，每个合同当事人都希望对方先履行合同义务，以使自己在合同履行中可能遭受到的损失降至最低。不安抗辩权人作为先履行合同的一方，承担了对方当事人不履行合同或不能完全履行合同而使自己遭受损失的风险，在其行使不安抗辩权时，又要求其有确切证据证明对方当事人有合同法六十八条规定的情形，这固然可以防止不安抗辩权人滥用不安抗辩权。但要知
15、道不安抗辩权人要取得“确切证据”在某些情况下是非常困难的，因为在实际的经济生活中，一方当事人如果实施了转移财产、抽逃出资等行为，这些行为一般都是当事人秘密进行的，而作为外部人的债权人却难以得知，这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的成本。这对于不安抗辩权人的要求是否过于苛刻了呢？这显然有违不安抗辩权制度设立的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方承担一定的反证责任，以降低不安抗辩权的适用成本。 2.不安抗辩权制度与预期违约制度相冲突 合同法第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同” 。这条规定是从英美法
16、系的预期违约制度中引入的，它给予了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对合同的同时履行和先后履行两种情况都是适用的。 当一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人可以运用九十四条的规定直接解除合同。但当另一方当事人以自己的行为表示不履行9主要债务时，就会出现六十八条与九十四条适用相冲突的情况。例如：甲公司与乙公司在 2008 年 10 月 1 日签订了一份货物买卖合同，双方约定：甲公司向乙公司购买货物一批，甲公司应当于 10 月 30 日之前付清全部货款，在甲公司付清全部货款后十日内，乙公司应当将货物交付甲公司。但甲公司在 10 月 15 日发现乙
17、公司处于资不抵债状态。在这种情况下既可以解释为乙公司以自己的行为表示将不履行主要债务，甲公司可以主张适用合同法九十四条的规定，直接解除合同。也可以解释为乙公司发生了“丧失或可能丧失履行能力的其他情形” ，甲公司可以根据合同法六十八条的规定，行使不安抗辩权中止合同的履行，并给与对方合理的期限以使其提供担保或恢复履行能力，但无权直接解除合同。针对同一案件，有两种不同的处理方法出现在同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。这种问题的产生是由于我国合同法在借鉴英美法系和大陆法系的相关制度时，并没有使二者充分契合所造成的。 对于此类案件，笔者认为应区分不同的情况分别处理。第一，如果先履行方在发现后履行方有
18、丧失履行能力的情形时，先履行方已经履行了全部或主要的合同义务，则先履行方可以主张适用合同法九十四条的规定，直接解除合同。第二，如果先履行方在发现后履行方有丧失履行能力的情形时，先履行方尚处于履行准备阶段，则先履行方只能根据合同法六十八条的规定行使不安抗辩权，中止履行合同，给与对方合理的期限以恢复履行能力或提供担保，而无权直接解除合同。 因为在先履行方已经履行合同主要义务的情况下，后履行方一旦将可能违约的预期变成违约的事实，对先履行方造成的损失将是惨重的，10在这种情况下赋予先履行方解除合同的权利，体现了对先履行方权利的保护。而在先履行方尚未履行合同主要义务，但有确切证据证明对方将丧失履行能力时
19、，只要根据合同法的规定行使不安抗辩权，即可中止履行合同，即使后履行方在合同履行期限届满前真的发生违约，对先履行方造成的损失也不会太大，因为先履行方本身就尚未履行合同主要义务。此时给予后履行方合理的期限，以提供担保或恢复履行能力，则体现了对后履行方利益的照顾。 这样才能使大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的预期违约制度完美契合，公平的保护双方当事人的合法权益。但这需要司法解释予以确认。 3.“合理期限”界定不清 根据合同法第六十九条的规定，当事人行使不安抗辩权中止履行合同后，对方在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供担保的，权利人可以解除合同。但法律并未对“合理期限”的具体期间作出明确的规定，造成了实践中对此认识和理解的差异。继而影响到权利人及时行使合同解除权，而使此类合同关系长期处于悬而未决的不确定状态。因此亟待最高法院对“合理期限”作出司法解释，以便于统一执法和规范司法操作。 根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外有关立法。笔者认为对“合理期限”的界定，应当采取当事人约定与司法解释相结合的办法，即由最高法院作出司法解释，将此期限具体确定为 30 日。同时应当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。当事人双方约定合理
