1、1论产品代言责任的构建摘 要 产品代言责任是社会团体或者其他组织、个人在给产品做广告以及以其他形式进行代言，因其代言的产品有缺陷而对消费者合法权益的造成损害，应当承担民事责任。由于中华人民共和国食品安全法将食品代言责任定性为连带责任，但是将所有领域的产品代言责任都定性为连带责任，虽然有助于促使代言人进行代言的时候更加谨慎，但也是对其课以颇为严苛的责任，在实践中争议较大，也较难有很好的效果。本文通过探讨将产品代言责任产采用连带责任加补充责任的形态，并论述其可行性，希望使法律在实现立法者意图的同时，也能更好的保护双方当事人的合法利益。 关键词 产品代言责任 共同侵权责任 连带责任 补充责任 过错
2、中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-274-03 “三鹿门”事件爆发后，产品代言人是否有侵权责任成为理论界讨论的一个焦点。在前段时间最高人民法院、最高人民检察院发布的办理危害食品安全刑事案件司法解释中明确名人代言不会被追究刑事责任。但是没有刑事责任不意味着不承担责任，名人代言虚假广告宣传的，也可能承担民事责任。我们可以看到在十一届全国人大常委会第七次通过的中华人民共和国食品安全法中规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，2与食品生产经营者承担连带责任。既然食品代言连带责任有了具体规定，那么除食品
3、以外的其他产品也可以举一反三进行适用。本文试图从食品代言连带责任引申出对产品代言连带责任的相关法律问题。 一、产品代言责任的概念 （一）产品代言责任 社会团体或者其他组织、个人在给产品做广告以及其他形式的代言，其对于推荐的产品有缺陷并造成消费者合法权益的损害，应当承担民事责任。在现实生活中，产品代言人不论代言的产品质量、是否存在缺陷及可能造成的损害等，只管代言，收代言费，不承担任何责任，这与我国民法中权利与义务相一致的原则不符，代言人应当成为社会经济中的受法律约束的主体。 （二）产品代言责任的法律基础 代言产品的行为是基于合同，但是产品代言责任并非产生于产品代言合同。产品代言合同是代言人与广告
4、商或者代言的企业或个人之间订立的劳务合同，代言人基于广告商的需要履行合同中要求的代言行为。如果基于合同相对性原则，名人所承担的责任仅止于此，第三人是不可以就名人的代言行为所产生的损害后果要求其承担责任，而是仅由广告商或者产品的生产商销售商承担。那么当代言的缺陷产品造成消费者合法权益损害时，代言人可以免责。但是现实中的很多代言行为，是代言人以自己的形象，通过各种媒体方式对产品进行代言，由于进行代言广告的名人一般有着积极良好的形象，受到社会公众的认可和信任，消费者就是基于这种大众评价，出于对名人的信任，才与产品的生产商或者3销售商建立合同关系或其他法律关系。而当广告所代言的产品造成了消费者的损害，
5、代言人也应当承担一定的责任。 可见产品代言责任并非基于合同而发生的民事责任，而应当依据产品侵权责任作为担责的基础。产品侵权责任，是指缺陷产品的生产者或者销售者，对于其缺陷产品造成他人人身或财产的损害，承担相应的赔偿责任。 虽然产品代言人既非产品生产者，也非产品销售者，但产品的代言人是在产品生产行为、销售行为的前提下，对缺陷产品以个人影响力对产品进行推广宣传，扩大了产品的影响范围，共同导致了致人损害的后果。在缺陷产品致人损害的案例中，产品代言行为虽然依附与缺陷产品的生产销售行为，但是对于损害后果有一定的原因力，是意思联络的共同侵权行为。 因此，产品侵权责任是产品代言责任的法律基础，作为代言人承担
6、责任的法律依据。 二、产品代言责任的性质界定 （一）产品代言性质的不同见解 对于产品代言责任，在学理讨论上见解不一： 1.相应责任说 相应责任说认为，代言人明知或者应知产品存在缺陷或者广告内容存在虚假成分，仍进行代言，则与广告商或生产销售商构成了共同侵权中的共同加害行为，由于具有共同侵权的故意，满足共同加害行为要求必须具备的构成要件。这种要求代言人承担相应的法律责任的说法是有一定理论依据的，因为在全国人大法律委员会制定食品安全法草案的过程中，有些专家学者就提出为避免代言人责任过于严苛，应当规定4为弹性的“相应责任” 。 但是本文认为，相应责任的概念并不具有确定性，其本身也有多种责任形态。一个不
7、准确的规定并不利于在司法实践中施行。而相对于共同侵权行为的责任形态包括按份责任，连带责任，不真正连带责任以及补充责任，相应责任说未免过于含糊其辞。 2.按份责任说 有学者认为，产品代言应当承担按份责任。共同侵权责任的成立的前提也是构成要件之一就是侵权主体在主观上存在共同过错，而代言人与产品生产者、销售者之间没有意思联络，则没有主观关联的侵权行为人之间不成立共同侵权，各自依据行为的原因力和因果关系承担按份责任。 但是在按份责任的领域，数个当事人承担按份责任的前提是数个行为人主观上没有共同过错，客观上也没有共同关联其各自的行为为对于同一个损害的发生都具有原因力，因而成立无意思联络承担按份责任的分别
8、侵权行为，不构成共同侵权。在产品代言责任中，我们已经确定代言行为与生产销售行为构成共同侵权，即不存在承担按份责任的法律基础。 3.不真正连带责任说 不真正连带责任说认为产品侵权责任，产品生产者和销售者承担的侵权责任就是不真正连带责任，不真正连带责任的特征是，数个行为人基于独立的行为造成同一损害，给付内容相同，受害人可以择一要求损害赔偿请求权，最终责任归属于造成损害的直接责任人。依此理论，只5要产品存在缺陷，消费者就可以直接要求产品代言人与产品生产者、销售者其中之一承担赔偿责任，这样忽略了缺陷产品造成损害的明确的最终当事人产品生产者，有违产品代言行为是附属于产品生产销售行为并非独立的事实， 不符
9、合不真正连带责任的构成要件，并且将产品代言人置于与产品生产者、销售者同一位置，对于产品代言人过于严苛，由此可见不存在不真正连带责任的客观基础。 （二）立法规定食品代言责任是连带责任 在 2009 年 2 月 28 日举行第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的已经于 2009 年 6 月 1 日正式施行的中华人民共和国食品安全法第 55 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 ”明确规定了食品代言责任是一种连带责任。杨立新老师认为这个规定实际上不能仅仅局限于食品代言连带责任，而是应当举一反三，适用
10、于其他的产品代言责任。 杨立新教授赞同姚辉教授的主张：产品代言人承担连带责任源于共同侵权。同时，杨教授也认为，侵权行为人承担连带责任所须具备前提条件包括：第一，存在两个以上的侵权行为人。第二，共同侵权人应当具有主观上共同故意或者客观上的关联，客观关联是指产品代言人存在过失。第三，各行为人的侵权行为对于损害的发生有一定的原因力，虽然产品代言行为没有直接造成损害，代言行为是对生产销售行为的辅助，扩大了产品的影响范围，具有相当的原因力。 （三）对产品代言责任的界定 6本文认为，产品代言责任只是为受害人多提供了一种寻求救济的途径，并不意味着产品造成损害之后，都通过可以追究代言人的代言责任来解决，虽然连
11、带责任的规定有助于促使代言人在进行代言的时候更加谨慎，但是颇为严苛。对于产品的虚假广告，如果代言人承担连带责任，那么播出广告的新闻媒体以及检验产品质量的国家质检等部门应当承担何种形态的责任？虽然代言人对于代言缺陷产品存在过错，但是连带责任的构成要件中，每个人的侵权行为都须足以造成全部损害的，而代言行为必须依附于生产行为或销售行为才能对第三人造成损害，并非其单独行为就足以造成全部损害，况且在产品侵权责任中，产品的生产者一般是终局责任人，并非如连带责任内部一般存在责任的分担。 因此，产品代言责任不妨采用连带责任加补充责任的形态。补充责任中，数个行为人违法法定义务，实施侵权行为，或者不同的侵权行为造
12、成了同一损害事实，受害人享有不同的损害赔偿请求权，受害人应当行使顺序在先的请求权，在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，可以行使顺序在后的请求权。在产品代言责任中，产品代言行为与产品生产行为或者销售行为造成了同一损害，受害人对于产品代言人和产品生产者或销售者都享有请求权，如果代言人主观存在故意，则应当承担相应的连带责任；但是一般代言人仅存在过失，受害人可以先向产品生产者或销售者请求承担损害赔偿责任，在不能获得或者不能完全获得赔偿的情况下，再向代言人请求承担责任。代言人承担责任可以向产品生产者进行追偿。补充责任的构成要件与连带责任不同，要求补充责任人有过错，但不一定要有意思联络，这个明确地
13、界定了产品代言人与7产品生产者或销售者的主观关联，有利于产品使用受害人进行追偿，并且也限制了代言人的责任，对于代言人来说较为公平，实践中较容易推行，而连带责任扩大了代言人的责任，在实际操作中可能会遭受较大阻碍。 三、产品代言责任的构建 在国外的立法规制中，对于名人代言产品无论从法律条文、制度设计还是舆论监督都对虚假广告产生有很大程度的限制，而在中国，名人利用其影响力代言产品，在享受丰厚的代言费和更高的知名度之外，对于自身并未亲自使用过产品或者不对产品特性进行了解的情况下进行虚假代言的行为却没有并没有相应的严格的法律条文和审查制度的约束，显然是权利义务的不对等，是我国法律制度的缺陷。本文拟通过讨
14、论构建名人的产品代言责任，增强名人在代言广告的自我约束力，避免欺骗或误导消费者，同时通过不同情形的讨论，对名人代言责任进行限制。 （一）构成要件 1.主体是社会团体或其他组织、个人 产品的代言人并不仅局限于名人如明星，其他在虚假广告中利用自身影响力向消费者推荐产品的团体单位都能够成为产品代言责任主体。其中就为产品做代言的专业人士所附属的机构及专业人士，相关的新闻媒体以及质监部门都有可能作为产品代言责任主体。 2.必须有在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品的行为 根据名人代言广告起的影响力分为以下两种情况：（1）名人代言广告仅是以自己的形象扩大品牌的影响力，吸引消费者，并未对产品的质8量、功能进行推
15、荐或者是保证。在此情形下，名人主要是为产品品牌做具有一定艺术性或者娱乐性的形象代言，而其代言行为并未对消费者对产品的选择倾向起决定性影响。 （2）名人在广告中，对于产品的效果明确具体的以自身角度向大众介绍，对产品进行推荐保障，甚至以自身名誉作担保。这已经是直接对产品的本身质量功能等相关信息进行了具体的阐述，对消费者的购买倾向起很大甚至决定性作用。后一种代言行为，就会涉及到要求代言人就起代言行为承担责任的问题。 名人的代言行为应当有以下两个要件：第一，为虚假广告代言行为，此种行为具有欺骗性或者误导性，包括对产品的质量、成分、性能、生产者以及产地等做引人误解的虚假宣传或者隐瞒重要相关信息。第二，所
16、代言的产品须具备缺陷，且此种缺陷足以使消费者的合法权益遭受损害。 3.缺陷产品须使消费者合法利益受到损害 在产品侵权责任中，消费者合理利益的损害是指使用缺陷产品导致消费者的人身伤亡、财产损失及其他可预见的重大损失，代言人的代言行为导致消费者购买缺陷产品导致的损害分为物质损害和非物质损害。物质损害是指财产上的损失，即既得利益或者应得利益的减少。非物质损害是指身体、名誉、肖像等人身和精神方面的损失。 此外，对于消费者概念的理解不能局限于对产品支付对价的买卖合同的当事人，而应该包括缺陷产品的使用人，而是根据侵权责任法，只要是因缺陷产品遭受损害的人应被认定为受害人，不仅限于订立产品相关合同的双方。 9
17、4.代言行为与损害之间须有因果关系 在侵权责任理论中，一般采用相当因果关系说，即行为与被侵害之利益之间有相当的因果关系，一般的判断标准是：无此行为，不一定造成此种损害；有此行为，事实上通常足以产生自此损害或者社会公众通常认为该侵权行为具有足以致使损害后果发生的可能性。并非所有的代言行为都足以导致损害后果，只有代言人对产品进行的代言行为对于消费者在选择判断的时候起相当大的影响力，消费者出于对代言人的影响力或专业水平的信赖，进而产生对该缺陷产品的信赖，所以代言行为对损害有一定的原因力。 5.产品代言人须对代言缺陷产品存在主观过错 主观过错包括故意和过失，代言人以自身的形象对于产品的品牌或者质量、生
18、产者、功能等进行推广，应当对产品的相关信息进行了解，负有一定的注意义务，不仅是对公共利益的维护，也是出于对自身形象和相关利益的保护。 如果代言人明知是虚假广告或者产品存在缺陷仍然进行代言就构成主观故意，与生产销售行为构成共同侵权，可直接追究其连带责任。而在实际情况中，代言人多存在过失，针对过失的判断标准有两种学说：主观说认为，代言人应当预见而未预见代言的产品有缺陷、可能造成损害，疏忽大意而进行代言；客观说认为，代言人对其代言产品应尽的注意义务的违反。按照主客观相统一的原则，本文同意客观说，损害发生的过失心理状态是从代言人行为上反映出来，代言人应当负有一定的注意义务，只要名人违反了注意义务就可以
19、推定其对于代言的缺陷产品造10成损害具有过失。 （二）归责原则 产品代言责任是一种替代责任，并且代言人对代言缺陷产品主观存在过错的情况下才承担产品代言责任，故宜采用过错推定原则，实行举证责任倒置。代言人参与代言活动的整个过程属于商业活动，普通大众难以参与，受害人更难以调查取证代言人的过错和其代言行为与损害之间的因果关系。法官在审理案件中，不必举证行为人在主观上存在过错，而是从损害事实的客观要件以及其与违法行为之间的因果关系中，推定代言人有主观过错；代言人要想免责，须自己举证，证明自己无过错；不能证明或证明不足者，则推定过错成立，代言人应承担代言责任。 （三）责任承担 本文认为，代言人的代言责任大小与性质应当依据其主观过错与行为对消费者对产品做选择决定的影响力判断。 如前面论述，如果代言人主观上与广告商或者生产销售者串通或者明知或应当知道所代言产品是虚假广告、缺陷产品仍然对产品的质量、成分、性能、生产者及产地等作令人误解的虚假宣传或者恶意隐瞒重要的相关信息就构成主观故意，应按照共同侵权追究其连带责任，代言人与产品生产商、销售商承担连带责任，消费者在维权时，可以选择其中部分或者全部作为被告要求承担责任。 然而，如果代言人并未与广告商或生产销售者存在共同故意，仅主观上存在过失，没有尽到对于以自身形象进行代言产品的相关信息的注意义务，属于抽象轻过失，对于缺陷产品所导致消费者的损失应当承担
