1、1论当代国际法中的卡尔沃主义摘 要 卡尔沃主义的实质是维护国家主权原则，提倡外国人与本国人待遇平等的原则反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性。卡尔沃主义在 20 世纪末进入低落期，被很多拉美国家所摒弃。然而 21世纪以来，较为温和的新卡尔沃主义开始出现，这一理论反映了国际社会对于投资自由化与投资管制之关系的认识理性化趋势，将在一定时期内成为国际投资法发展的新潮流。 关键词 卡尔沃主义 用尽当地救济原则 国际投资仲裁 国民待遇 作者简介：高尚文，河南农业大学华豫学院 2007 级商务英语专业。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-007-0
2、3 一、卡尔沃主义的理论体系 卡尔沃主义（Calvo Doctrine）是 19 世纪 60 年代形成于发展中国家的理论，源自阿根廷著名外交家和国际法学者卡尔沃（Carlos Calvo）的著作。卡尔沃在其国际法的理论与实践一书中写道：“在一国定居的外国人，肯定应享有和国民相同的受保护的权利，但他们不能要求更多的保护。 ”他这项主张以后为拉丁美洲国家所广泛接受，称为卡尔沃主义。其基本原则有三个：首先，各主权国家是自由的和独立的，在平等的基础上享有不受其他国家通过武力或外交干涉的自由；其次，外国人对于投资或其他商事争议，只能在当地法院寻求救济；最后，外2国人无权要求比国民更优惠的待遇。 传统国际
3、法认为，当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关，按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。这一观点被归纳为用尽当地救济（exhaustion of local remedy）原则，成为国际习惯法的重要组成部分。 在国际投资法领域，卡尔沃主义常常与用尽当地救济原则联系起来。由于两者都反对外国投资者的母国滥用外交保护等机制干涉东道国内政，在一定程度上保护了东道国的司法主权和经济利益，这两种理论都在较长时期内被用作发展中国家寻求经济独立、
4、对境内的外国投资者实施管制的国际法依据。然而在实际上，尽管卡尔沃主义和用尽当地救济原则有一定的相似之处，但两者的差别是根本性的。在具体实现方式上，卡尔沃主义主张以在法律、条约或投资契约中嵌入卡尔沃条款（Calvo Clause） ，明确要求外国投资者放弃本国的外交保护，排除了国际司法解决的可能性；而用尽当地救济原则并不否认资本输出国的外交保护，只是强调东道国当地救济措施相对于外交保护等国际手段的优先性。从根源上来说，两者不同的利益导向和理论依据是导致这种分歧的主要原因。卡尔沃主义从绝对的国民待遇原则出发，主张外国人在东道国享有的权利应当与本国国民平等，而外交保护与国际仲裁等方式将对于外国人的保
5、护上升到国际层面，是一种不可接受的超国民待遇。对于六七十年代的拉丁美洲发展中国家，其制度建设与经济发展都不尽完善，难以对投3资者的利益进行超出本国标准的保护。若放任投资者的母国以“国际标准”等要求行使外交保护，则东道国的国家主权与经济利益都会受到严重威胁。卡尔沃主义产生于这一历史时期，在一定程度上也起到了保护第三世界国家经济起步发展的作用。 与卡尔沃主义不同，用尽当地救济原则并非完全基于国民待遇理论，而是更多地借鉴了国家责任的体系。依据国家责任理论，国家仅对“可归因” （attributable）的行为承担国际责任。外国投资者若在东道国受到侵害并不能直接上升到国家层面，应当先利用东道国提供的行
6、政、司法等救济方式，如果当事人不积极地利用这些救济方式维护自身利益，则这种侵害行为就不具备具备国际法上的“可归因性” ，投资者母国也不能行使外交保护。根据 1997 年的国家对国际不法行为的责任条款草案，只有当外国人用尽了所有有效的当地救济还没有获得公正合理的待遇时，才能认定东道国违反了其承担的国际义务，产生相应的国际责任。由此可见，卡尔沃主义一方面是发展中国家应对外国资本压力的无奈之举，一方面又显现出了强烈的地方保护主义特征，对于外国投资者的要求较为苛刻。卡尔沃主义的支持者认为，一国政府以本国国民的标准向本国境内的外国人提供相同的待遇，就已经是国际社会平等与人权的最佳体现；如果允许外国人拥有
7、外交保护、国际仲裁等超越本国国民的救济方式，那么这种特权无疑是对于平等原则的否定。而反对者则主张，国民待遇本身并不是绝对的，一国的公民根据国内法总会享有许多不给予外侨的权利；反过来，根据国际法，外侨也能享有一国没有给予4其本国公民的权利和救济。所以，这不等于本国公民的歧视。实际上，这种理论之争的表象并不能掩盖资本输入国与资本输出国利益冲突的本质。尽管在发达国家与发展中国家泾渭分明、跨国资本流向较为单一的时代，不同国家对于卡尔沃主义的认识有着严重的两极分化，但在全球资本充分流动、资本输入国与输出国角色较为模糊的今天，卡尔沃主义已并非为发达国家所绝对排斥，也不再被阿根廷等拉美国家奉为圭臬，而是成为
8、国际投资法中争议不断而又值得关注的一个新现象。 二、卡尔沃主义的发展与消亡 卡尔沃主义提出后，得到了广大拉美国家的支持，1889 年召开的第一届拉美国家国际会议将它接受为美洲国际法原则之一，有的国家如墨西哥甚至将其写入本国宪法之中，许多拉美国家都开始在法律、条约和契约中订入含有卡尔沃主义精神的卡尔沃条款，从而使卡尔沃主义具有法律效力。当然，卡尔沃主义早期的影响绝不仅限于拉美地区，在发展中国家，尤其是在那些反殖民运动中新独立的亚洲和非洲国家中间拥有大批的拥护者。当建立国际经济新秩序的运动达到顶峰时，卡尔沃主义的一系列原则甚至一度被写入一系列联合国大会的重要决议之中。 卡尔沃主义充分维护了发展中国
9、家的经济主权，排除了国际社会对于东道国经济发展的干预，在拉美国家盛极一时，持续了约一个世纪的辉煌时期。然而，该学说始终只在拉丁美洲地区盛行而没有被其他地区的发展中国家广泛接受，不能成为用尽当地救济原则这种国际习惯法规则，也有其必然的原因。发展中国家往往面临法制不完善、政局不稳定等问题，对于私人投资者利益的保护也难以像发达国家那样充分。尽管5这一状况是发展的必经阶段，但如果发展中国家不在外资待遇的问题上作出一些让步，就很难打消外国投资者的顾虑，使得本身吸引力就不强的本国经济雪上加霜。而卡尔沃主义否定了外交保护等国际救济方式的合法性，强制要求外国投资者依据东道国国内的程序寻求保护，在坚持了国家主权
10、与利益的同时进一步加大了外国投资者的风险。出于引进外国投资、迅速壮大本国经济实力的考虑，许多发展中国家只能向外国投资者作出法律上的妥协。 ICSID 依据 1965 年解决国家与他国国民之间投资争议公约而成立，并迅速发展为解决国际投资争议的重要平台，至今已经有一百多个会员国，包括数量巨大的发展中国家。在ICSID 体系之下，曾经为国际社会所公认的用尽当地救济原则都已经成为了选择适用的软性规则，而卡尔沃条款更是完全失去了存在余地。如公约第 26 条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地司法和行政救济办法，作为其同意根
11、据本公约交付仲裁的一个条件。 ”正是由于发达国家的反对，公约没能把当地救济优先作为提交仲裁的前提条件强制规定下来，出现了“直接诉诸仲裁为原则，寻求当地救济为例外”的新格局。 二十年之后， 多边投资担保机构公约在汉城订立，形成了以承包非商业风险与代位求偿制度为核心的 MIGA 机制。尽管 MIGA 并未直接规定东道国与投资者之间的争议的解决方法，但它以间接的方式，将投资者与东道国的投资争议分解为背对背的争议，由具有独立地位的中介机构来解决，从而根本上排除了东道国当地救济适用的可能性。通过 ICSID6的仲裁机制与 MIGA 的保险机制，当代解决国际投资争议的国际法体系开始形成，这一体系以强调投资
12、者自主权、排斥和限制东道国的当地救济为最大特征，从法律上对卡尔沃主义进行了否定。 另一方面，世界经济形势的发展也对原本坚持卡尔沃主义的拉美国家产生了巨大的阻力。20 世纪 70 年代开始，国际直接投资的规模开始空前扩大，包括中国在内的许多发展中国家开始大量接受国际直接投资，而这些投资也极大地改善了输入国的经济结构、基础设施、工业结构甚至国际收支，使输入国的经济得到了飞速发展。拉美国家由于长期坚持卡尔沃主义，排斥一切国际投资争端解决机制，特别是其排斥当时国际社会上流行的 ICSID/MIGA 体制的态度，严重影响到了其对于国际直接投资的吸收。以卡尔沃主义的起源国阿根廷为例，为吸引外资，弥补国内资
13、金的严重不足，进入 20 世纪 90 年代以后阿根廷快速与美国、英国、法国、澳大利亚、西班牙、德国等发达国家及泰国、新加坡等发展中国家签订了一系列双边投资协定。据学者考察，整个 90 年代，阿根廷共签订了 50 多个类似协定。与此同时，阿根廷一改过去坚守卡尔沃主义的立场，至少在 23 个协定中全盘接受了 ICSID 仲裁管辖权，其中包括与瑞典、美国、西班牙、德国、法国、芬兰这些发达国家签订的协定。 与阿根廷类似，其他拉美国家也在这一阶段纷纷放弃了原先的立场，开始在与发达国家签订的一系列双边投资协定中接受国际待遇标准与ICSID 仲裁机制。这一变化在拉美国家内部也有所体现，例如安第斯共同市场的基
14、础性法律文件之一的布宜诺斯艾利斯议定书中规定了“岔路口”条款，即投资者既可以将争端提交东道国法院审理，也可以提交国际常7设仲裁机构或特设仲裁机构仲裁。总之，在曾经立场坚定的拉美发展中国家逐渐与资本输出国达成妥协之后，卡尔沃主义在 20 世纪末逐渐走向消亡。 三、卡尔沃主义在当代的复苏 然而，卡尔沃主义在 20 世纪末的式微更多地是出于东道国经济发展的暂时性需要，而非其理论的失败。由前文可知，卡尔沃主义从保护国家主权和经济利益的角度出发，是国民待遇原则极端化的产物。尽管这种极端的保护在投资自由化的潮流冲击下显得不合时宜，但国民待遇毕竟是国际法上不可忽视的重要理论，国家主权的独立性也无法被各种双边
15、投资协定和争端解决机制的限制所抹杀。因此，卡尔沃主义的根基仍然存在，并在新的历史时期重新引起国际社会的重视。 客观地说，阿根廷的态度转变吸引外资产生了积极的影响，并赢得了阿根廷经济的快速恢复和增长。然而，令人始料不及的是，阿根廷所签订的高水平保护及全面开放管辖权的投资协定，很快引发了如潮官司，使阿根廷陷入国际投资仲裁的泥潭无力自拔，不论在政治上还是在经济上都在承受它无法承受之重。据联合国贸易与发展会议统计，仅仅在2003 年一年里状告阿根廷的案件就有 20 起之多，约占当年世界投资仲裁受案量的一半。面对大量的案件以及随之而来的巨额索赔，阿根廷也开始反思全面放弃国内救济的弊端。尽管阿根廷政府对上
16、述的每一个案件都提出了管辖权异议，但在外国投资者拥有较大自主权的 ICSID 体制中，东道国很难以事后的反对来收回之前已经通过一系列条约让出的本国管辖权。因此，阿根廷政府又在一定程度上回到了卡尔沃主义的思维模式，8重新制定了一些法令，试图将投资争议拉回国内管辖的轨道。在这些措施中，意义最为深远的当属 GB 石油公司一案。1996 年，阿根廷政府应外商要求，曾经签署一项法令，建立国际仲裁庭来解决 GB 石油公司与阿根廷政府之间的争端，认为这是解决该争端最有效与最经济的方法。而到了 2003 年，阿根廷政府又发布另一项新的法令，指出将争端提交国际仲裁，无论从法律上、政治上还是从经济上都存在一系列困
17、难，并指派专人针对原先由 GB 石油公司控制但现已停业的两家公司向阿根廷本国法院重新起诉。这一案件迈出了阿根廷政府将与外国投资者的争议“重新交给本国管辖”的第一步，虽然此后的一系列措施并未完全排斥国际仲裁，但投资者的主动性被大大削弱，阿根廷国内法院的管辖权又重新受到重视。 除阿根廷之外，拉美其他国家也在不同程度上重新接纳了卡尔沃主义。玻利维亚于 2005 年 5 月向世界银行提出撤销华盛顿公约的申请并获得通过；厄瓜多尔政府宣布不再将有关石油和采矿部门的投资争议交ICSID 仲裁，政府还陆续终止了其与美国及其他九个国家所签订的双边投资协定；巴西政府在 2004 年要求投资争议的仲裁必须在其国内进
18、行，并在仲裁程序中使用葡萄牙语。 与此同时，卡尔沃主义的部分观点不再局限于发展中国家，而体现在一些发达国家的立法活动之中。如美国国会在 2002 年通过的一项法案中就曾规定：“美国就外国投资方面谈判的基本目标是减少或消除对外国投资所设置的人为的或者有贸易歪曲效果的法律障碍，同时确保在投资方面外国投资者所享受的实体权利不应高于本国投资者，并且保护投9资者享有可与依据美国法的原则与实践所享有的权利相比拟的一些重要的权利。 ”此外，日本、加拿大等国也在逐渐地将一些限制性管辖条款加入新的双边投资协定范本之中，体现了从大范围的投资自由向适度的投资控制的转变。 如前文所述，对于卡尔沃主义的争论表面上是国民
19、待遇原则与“国际标准”等概念的理论之争，实质上却反映出不同利益的取舍问题。20世纪是世界资本由封闭走向开放，最终实现全球范围内流动的历史时期。在资本自由化的起始阶段，发达国家面临着资本过剩的问题，而发展中国家的市场化急需发达国家资本的填充。在这一时期，发达国家单纯地扮演着资本输出国的角色，对于阻碍其资本输出的任何制度都难以赞同。而发展中国家既要维护国家主权又要考虑经济发展，就产生了对于卡尔沃主义的依赖与背弃。而在 20 世纪末 21 世纪初，投资自由化在很大程度上已经实现，资本在流通中分散到各个国家，而非仅仅在少数发达国家大量积聚。此时的发达国家仍然是资本的输出国，但在一定程度上也成为了资本的
20、输入国。这种角色的混同导致这些发达国家原先对于卡尔沃主义一边倒的看法不复存在，而是根据自身利益的需要，在对外国资本的限制与鼓励中不断摇摆。而对于已经吸引到一定规模的外资，却也产生了许多投资争端的发展中国家，完全地采纳或摈弃卡尔沃主义也不再符合国家利益。因此，传统上极为强硬的卡尔沃主义虽然已经没有生存空间，但是国际投资法的发展趋势却相对地迎合了国民待遇、当地救济等卡尔沃主义的核心思想。随着国际投资法中不同国家间差距与定位的模糊化，其投资政策与国际法立场也难免会趋同化的倾向。这种较为10温和的新卡尔沃主义反映了国际社会对于投资自由化与投资管制之关系的认识趋于理性化，将在一定时期内成为国际投资法发展的新趋势。
