1、1论缔约过失责任摘 要 本文从缔约过失责任的内涵（包括其概念及理论基础）入手，探究缔约过失责任区别于侵权责任和违约责任的所在之处，并明确缔约过失责任的构成要件和赔偿范围。 关键词 缔约过失 侵权责任 违约责任 作者简介：吴艳青，辽宁省中共绥中县委党校。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-017-02 一、缔约过失责任的内涵 （一）缔约过失责任的概念 缔约过失责任的起源最早来自罗马法，而由德国法学家耶林第一次提出，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。
2、现行合同法对缔约过失责任是采取列举式界定，其中第 42 条第 3 款是对第 42 条第 1 款、第 2 款及第 43 条提纲挈领的规定。但现行合同法对缔约过失责任的界定仍比较模糊，第 42 条和第 43条在体系上也不够严谨，比如赔偿责任范围如何界定，是否包括间接责任等缺少具体规定。这势必给审判工作带来较大的麻烦和不确定因素，不利于交易安全。 （二）缔约过失责任的理论基础 2缔约过失责任的理论根据是诚实信用原则，在从事缔约磋商的特定情形下，基于诚实信用原则而产生一定的照顾他人利益的义务，即先合同义务。当事人违反此项法定义务，造成对方损失的，即应当承担缔约上过失责任，出于保护缔约方信赖利益的需求，
3、该义务的内容需要从信赖利益的保护情势确定，具体来说必须包含这些方面：首先必须保障合同有效成立：（1）主体要合格。作为缔约人必须具备民事行为能力，如果是民事代理，要求代理人具备代理权，并且必须合理使用这一权力。（2）内容务必真实，任何一方均不能胁迫、欺诈或者趁人之危，令对方非出于本意而缔约。 （3）内容要符合法律。缔约双方要保证其缔约内容均合法，不能掺杂不法目的。 （4）缔约的内容要确定可行。其次所有致使合同难以成立的行为都是禁止的，也就是说缔约双方必须按照法律规定或者约定，以书面、公证、鉴证、登记等特定的形式确定合同。第三对缔约条款和条件进行关注，避免对合同条款产生严重误解，或者有明显的不公。
4、第四订立合同中的相互协助、相互通知、相互保护、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠实等义务。与此同时缔约双方要明确了解这项义务并且能够履行，在此范围之外，即使相对方的信赖利益遭受损害，缔约人不承担赔偿责任。 缔约过失责任与违约责任和侵权责任在性质等方面存在不同之处，是一种独立的民事责任，因此要研究缔约过失责任制度就必须明确其与另外两者的区别。 二、缔约过失责任与违约责任的差异 1.归责原则不同。违约责任主要适用过错责任原则，例外或补充适3用过错推定原则，然而对于缔约过失责任来说只适用过失责任原则，必须是在缔约一方出现过错的情况下才能认定缔约过失责任，如果没有过错则不需要承担缔约过失责任。 2.时间
5、界限不同。如果在合同成立生效之后，义务人不履行合同义务则为合同责任，而如果是在缔结契约的过程当中，其中一方当事人违反互相协助、照顾等先契约义务，则属于缔约过失责任。 3.赔偿范围不同。如果合同生效后一方出现违约行为，则权利人有权要求违约方赔偿履行利益，其中以现有利益、可得利益的损失为主；而缔约过失责任人应当赔偿未使合同正常成立造成的信赖利益损失，这部分损失不应超过履行利益。 4.免责问题。合同生效后由于不可抗力等法定事由造成违约的情况可予以免责，但是并不适用于缔约过失责任。其原因是在要约和承诺期间没有实际履行合同，这样的话一是当事人双方未出现实际损失，二是在此期间相对人已经出现信赖利益损失，与
6、不可抗力无关，而合同生效之前不能免责，这样就要求缔约过失责任人必须赔偿这一部分信赖利益损失。 三、缔约过失责任与侵权责任的差异 1.违反的义务性质不同。侵权行为基本上都是违法行为，违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。而缔约过失责任是一方当事人违反了通知、保密、协助等先合同义务，先合同义务基于诚实信用原则，并独立于合同之外。 2.构成要件不同。是否以主观过失作为构成要件，是侵权责任与缔4约过失责任的区别之一，比如部分特殊侵权行为，不管有没有过错只要对他人造成损害，就应当承担侵权责任。 3.赔偿范围不同。侵权责任要求行为人对受害人的固有利益损失进行赔偿，包括物权和人身权等绝对权；而缔约过失责任
7、则要求过失方对受害人的信赖利益损失进行赔偿，而不包括现有财产的损失和履行利益的丧失，当缔约一方的信赖利益受到损失时，属于缔约过失责任，而不应按照侵权行为来要求赔偿。 4.缔约过失责任是对侵权责任和违约责任不适用的条件下，作为一种补充的民事责任。 四、缔约过失责任的构成要件 在司法实践中，正确地设定缔约过失责任的成立要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提，具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下五个： 1.必须是在缔约过程中。凡在合同权利义务生效之前发生的损害责任，均为缔约上过失责任。 2.缔约一方当事人存在违反法定附随义务或者先合同义务（互相协助、照顾、告知、诚实、保密
8、）的行为。缔约期间双方基于对彼此的信任需要承担相应的附随义务，假如缔约一方当事人存在以上行为，损害缔约关系，才有可能承担缔约过失责任。 3.该行为损害了缔约另一方的信赖利益。只有造成损失的情况下才需要赔偿，包括直接损失和间接损失。如果是由于自身推断出现误差而导致的损失，不在信赖利益的范围之内。 54.缔约过失行为人必须存在主观方面的过错。判断缔约另一方的损失是否是由于缔约过失行为人的过错（包括故意和过失）所导致，如果不是则不得向对方主张缔约过失责任。因为违反附随义务导致合同未成立、合同无效、撤销，必须承担缔约过失责任，过错的形式不影响责任的大小。 5.缔约过失责任中受害人遭受的损失是由于另一方
9、对相应义务的违反造成的，如果是其他原因造成，就不应使其承担缔约过失责任。 缔约过失责任的适用于借假订立合同、恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为。 五、缔约过失责任的赔偿范围 1.赔偿范围只包括信赖利益，而不包括固有利益。在合同订立过程中涉及到当事人的三项利益包括期待利益、履行利益和诚信利益（信赖利益） 。只有合同生效之后才存在期待利益和履行利益，而缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，当信赖利益受到损害，才能追究缔约过失责任。而固有利益损失应受侵权责任保护，不应作为缔约过失责任的赔偿范
10、围，二者必须明确区分。 2.信赖利益应当包括积极损害和消极损害。积极损害是指所受损害，包括订约费用和准备履约的费用等。而消极损害是指所失利益，通常是由于失去订约机会造成的损失。为什么要对消极损害进行赔偿？这是由于缔约过失责任建立之初就是为了弥补受害人的损失。倘若确系一方违反先合同义务导致另一方失去订约机会受到损害，这种情况下不予赔偿6有失偏颇，并且易对市场交易秩序造成不良影响。那怎样把握丧失订约机会的认定呢？首先确定受害人与第三人之间曾经存在订约机会，其次该机会的丧失是由于一方违反先合同义务所导致，最后该机会的丧失是建立在信赖违反先合同义务人的基础上的。 3.信赖利益不得超过履行利益。履行利益
11、是否可以作为信赖利益的赔偿范围界限，是缔约双方利益冲突的平衡所在。综合考查各国的立法方案发现大部分国家都认定对信赖利益赔偿不应超过履行利益。之所以对信赖利益作出限制其原因有：第一信赖利益损失没有明确的标准，如果不从法律上加以限制赔偿范围就会漫无边际，在司法实践中难以操作，第二履行利益作为合同正常履行后当事人能够获得的全部利益，对信赖利益的赔偿不应超过履行利益，第三信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害，对消极损害的赔偿已经是比较重的责任，第四如果对信赖利益的赔偿超过履行利益，则受害人除了合同履行利益之外还有意外利益，而一方当事人可能会将从事交易的亏本转嫁给另一方。因此正常情况下信赖利益的赔偿不应
12、超过履行利益，特殊情况比如侵权责任与缔约过失责任发生聚合，或者受害人的合理及必要支出费用超过了履行利益，需要对善意信赖人进行保护，责令缔约过失方对其行为给受害人造成的损失进行赔偿。 现行合同法对缔约过失责任作出明确规定，代表我们缔约过失责任制度的正式建立，然而总体而言相对抽象，内容上过于单薄，可操作性有限，这些不足需要在今后的立法及实践中不断补充和完善。从另一个角度看这一制度的建立意义深远，是我国债法和合同法完善道路上7的一个新台阶。 参考文献： 1崔俊秀.浅析缔约过失责任制度及我国合同法.辽宁师专学报（社会科学版）.2008（1）. 2吴一平.论缔约过失责任之构成要件.中南大学学报（社会科学版）.2012（2）. 3胡贤斐.缔约过失责任若干法律问题研究.广西社会科学.2009（9）. 4崔雪丽.有关合同洽谈中缔约过失责任问题的思考.现代营销（学苑版）.2012（3）. 5任以顺，矫立辉.缔约过失责任适用范围的立法瑕疵与立法完善从缔约过程的不同阶段进行考察.中国渔业经济.2009（1）. 6俞里江.论劳动合同的缔约过失责任以劳动者保护为视角.法学杂志.2009（10）. 7陈吉生.论缔约过失责任的归责原则.武汉大学学报（哲学社会科学版）.2012（5）.
