1、1论独立董事的独立性及其保障摘 要 自独立董事制度在我国实行以来，一直备受各界的广泛关注，然而它并没有达到预期的效果，在实践中仍然很多问题有待于完善，如独立董事的独立性问题等。本文认为应该从规范独立董事选聘机制、促使独立董事职业化、建立独立董事人才市场和行业协会以及建立激励和约束机制等方面来保障独立董事。 关键词 董事 独立董事 独立性 作者简介：侯自轩，河北经贸大学法学院，法学理论专业。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-093-02 独立董事制度源自 20 世纪 70 年代末英美法系国家。我国独立董事制度发展缓慢。2001 年 8 月
2、中国证监会才发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 （下称指导意见 ） ，正式在行政规章层面上确立独立董事制度。2005 年 10 月 27 日十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订公司法 ，第 123 条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 ”从此确立了独立董事的法律地位。但是情况并不乐观，独立董事依然有可能成为花瓶董事，这取于各项实施细则、制度的详细规定和法律制度贯彻执行力度。 一、独立董事的独立性分析 （一）独立董事的独立性 2独立董事也称作“独立外部董事”或“独立非执行董事” ，是指在公司任职，除了担任董事的职务，不再担任其他职务，并且与聘用其的上市公
3、司以及主要股东之间不存在可能有碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的价值就是独立性。独立性是独立董事区别一般董事的关键，同时是独立董事制度在进行公司治理时发挥应有作用的实质要素，独立性是独立董事的权利和利益的前提。因此，确保独立董事独立性是有效实施独立董事制度的关键所在，也是确保独立董事制度生命力的保障。反之，独立董事制度只能是流于形式。 （二）独立董事的本质 1.经济上独立。独立董事首先不能是公司股东，更不能持有大额的公司股份再者不应该代表任何重要的股东。中国证监会指导意见明确规定了担任独立董事的限制情况，第一，持有上市公司已发行的股份 5%以上的股东单位或者在上市公司前 5 名股东单
4、位任职的人员及其直系亲属，第二，持有上市公司已发行的股份 1%以上或者是上市公司的前 10 名股东中的自然人股东及其直系亲属，在一年内就任过上述职务，以及为上市公司或其附属的企业提供财务、法律、咨询等方面服务的人员，不可担任独立董事。 2.人格上独立。人格的独立要求独立董事独立于公司的管理层、股东和董事会，独立判断公司的重要事项。在国外，例如美国证券交易商协会认为，独立董事不是该公司或其附属单位的官员或雇员，更不存在某种关系让董事会以为可能会影响其进行独立判断。在我国，证监会指导意见规定，独立董事不能是上市公司或其附属企业任职的人员3及其直系亲属、主要社会关系。 3.意思表达上独立。独立董事除
5、了经济上独立、人格上独立，重要的是要以公司大局利益和所有股东们的利益为出发点，履行自己的职责要具备超然的意识。参与公司的重大决策时，独立地发表自己的意见，不受其他董事的的干涉和左右。对于决策的不合理性要及时提出自己的见解，尤其当公司出现违规行为时，要加以限制。 二、我国现行独立董事的“独立性”问题 （一）独立董事一股独大的产生机制难以确保独立性 虽然我国证监会发布的指导意见规定了独立董事的产生，但是社会调查确并非如此，根据采访的任职独立董事，由董事会提名产生的独立董事占比高达 63%，由第一大股东提名的独立董事高居 36%，而由监事会以及持有公司股份 1%以上的股东所提名的独立董事微乎其微。虽
6、然原则上规定，独立董事和上市公司均遵循双向选择的原则，但是在现实生活中，大股东没有动机聘请监督型的独立董事，来监督自己解决资金及其他问题上的违规行为，但有动机聘请“人情董事” ，至少能与他们合作，能为他们提供咨询建议的独立董事。被聘的人都是依附于大股东的，即所谓的“购买行为” 。因此，他很难保持独立地位。 （二）独立董事通常难以胜任工作 由于多数独立董事是专家名人或其他公司高级管理人员，在担任公司独立董事的同时，还有自己的本职工作，因此，他们往往心有余而力不足，无法对公司的事务进行有效的监督。依据有关调查资料记录，大部分独立董事并不列席董事会会议，他们通常采用邮寄、传真或者电子4邮件的方式了解
7、、投票公司的事务，这种情况是及其普遍的，而导致的结果必将影响独立董事职能的发挥。 此外，根据上海证券交易所对沪市上市公司的调查，大部分的独立董事来自于学校，这些学者虽然具有渊博的理论知识，但是专业技能和经营管理经验不足，确是学者型独立董事面临的最大问题。 （三）独立董事职权缺乏保障机制 公司法和指导意见中关于独立董事权利义务的规定过于简洁和笼统，没有加以细化，对于独立董事如何行使权利履行义务的程序也没有相应的详细规定。在实践中很难顺利操作。独立董事虽然在法律上享有一系列权利来独立行使职能，对于上市公司的重大事项可以独立发表意见，同意、保留、反对或者弃权均可。法律还规定，上市公司要确保独立董事和
8、其他董事一样拥有相等的知情权，并且为独立董事提供其履行职责所必需的客观条件和费用。当独立董事依法行使职权时，有对应义务的任何公司人员都应当积极配合，不得恶意拒绝、暗中破坏或者不作为，更不得妨碍其独立行使职权。实践中，当独立董事履行职责时，经常出现上市公司不肯提供材料或者以“静处理”的方式不作为、不配合，每每发生这样的情况，都缺乏相应的补救措施。 三、对于完善独立董事独立性的思考 （一）建立规范化的独立董事选聘机制 一是独立董事的候选人由非控股股东提名产生，然后经由股东大会的选举程序正式产生。这样避免了控股股东因为一股独大而控制独立董事的人选，从保护中小股东的利益出发，让非控股股东提名。二是外部
9、5解决的方法，设立独立董事协会，独立董事协会根据公司的情况提名独立董事的候选人，由股东大会选举产生独立董事。同时对大股东采用回避的政策。三是独立董事的任期问题。 指导意见规定：独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。我觉得可以缩短任期时间，为 3 年一届。任期时间过长，独立董事难免会受到其他董事的影响，日久建立起个人感情也容易形成董事会成员间的利益共同体。纵观现实生活中出现的一系列事件，例如典型的美国安然事件、我国科龙电器事件，暴露出来的独立董事问题应该使我们产生危机意识，对于独立性的认证应该是动态的，即无论是选聘前还是任职后的经营过程，
10、独立性的保证必定同等重要，警惕现任独立董事和公司之间的利益交易，这一问题也是确保独立董事独立性不可忽视的。 （二）独立董事的职业化 中国的独立董事应当走向职业化，应当建立独立董事协会这样的组织。它既有行业协会的性质，又起到保护会员的作用。一方面，可由协会来确定独立董事的薪酬标准、执业标准等，并由协会向上市公司推荐独立董事，使独立董事的产生机制真正能够脱离开大股东的控制。另一方面，当独立董事受到大股东的不公正待遇和刁难时，可由协会代表独立董事向公司谈判，依法维护独立董事的合法权益，降低独立董事的履职风险。 （三）完善独立董事履行职权的保障机制 1.完善立法，充实独立董事的职权。可以考虑增加独立董
11、事的实体权利，比如当公司计划收购与反收购时，赋予独立董事认可权；使独立6董事拥有新任独立董事的提名权；提议召开股东大会的权利；将公司实际运营情况向中国证监会和证券交易所报告的权利。 2.明确公司内部支持体系。当独立董事履行职权时，有来自于公司的内部支持。也就是说，独立董事享有的一系列针对公司事务决策时的权利，都要通过法律明确规定以董事会法定义务的形式出现。确立信息披露规则，公司公开披露的文件比如董事会决议，都要特别注明独立董事的意见。在公司内部建立一种保障机制，当控股股东阻挠独立董事依法行使职权时，予以阻却。 3.健全外部保障机制。充分重视监管部门的保障作用。除了公司内部的支持外，建立外部保障
12、机制是十分必要和可行的。当公司拒绝、阻挠独立董事履行职责的，独立董事就有权从外部获取保障与支持。证券交易所或监管部门可以向社会公开上市公司的恶性，并予以强烈谴责，情况及其恶劣时给予上市公司行政处罚。独立董事也可以通过诉讼的方式，请求人民法院判决上市公司履行为独立董事提供支持的义务，并提供真实的公司经营状况信息，对有关人员的人员的调查、质询全力配合，不得阻碍其独立行使职权。 四、结语 总之，构建一个适合我国上市公司治理需要的独立董事制度，是完善社会主义市场经济的必然选择，是中国股市走向成功的重要一步。道路是曲折的，但前途是光明的。独立董事制度的完善必将对中国经济的成功转轨、对中国经济成功地融入全
13、球化的大潮，有十分重要的意义。 参考文献： 71侯丽艳，秦玉峦，许彩云.论独立董事的独立性及其保障.甘肃社会科学.2006（4）. 2吴冬梅.公司治理概论.北京：首都经济贸易大学出版社.2006. 3苏子乐.美国独立董事制度及对我国保证独立董事独立性之借鉴.邢台学院学报.2007（1）. 4张自力.浅论独立董事的独立性.淮南职业技术学院学报.2005（4）. 5刘桂清.独立董事制度建设的思考.吉林省经济管理干部学院学报.2005（4）. 6曹彩容.谈我国上市公司的独立董事制度.龙岩学院学报.2005（4）. 7覃浩高，刘光辉.论独立董事的独立性.企业经济.2004（6）. 8王艳，王华萍.关于完善中国独立董事制度独立性的思考.特区经济.2005（4）. 9唐跃军，肖国忠.独立董事制度的移植及其本土化.财经研究.2004（2）. 10娄芳.国外独立董事制度的研究现状.外国经济与管理.2001（12）.
