1、1论法国民法典的宪法化摘要：法国民法典具有极为崇高的地位，为形成和维系大革命以来的法兰西社会提供了重要的法律基础。但 20 世纪 80 年代以来，法国宪法法院通过合宪性审查不断使民法典受到宪法规范的约束、辐射和渗透，实现了路易法沃赫教授所说的“宪法化” 。30 余年的宪法化进程使民法与宪法的关系进入了一种规范语境，民法典在规范上已经受到宪法的切实约束，同时，民法典作为“真正宪典”的社会作用也逐渐被人权宣言所取代。在探讨民法与宪法的关系时， “民法典是真正宪典”这一社会学命题不应错误地扩大到规范领域，更不能不顾时代变迁，忽视宪法化的时代背景。 关键词：法国民法典宪法化人权宣言社会学命题规范语境
2、中图分类号：DF2（565）文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）06-0110-07 一、引 言 1804 年法国民法典在民法学者的心目中具有极为崇高的地位，它原则鲜明、编排合理、逻辑严谨，是民法典编纂的里程牌；它语言简洁、修辞优美，其文学特点一直倍受后人称赞，甚至被学者们评价为一部“出色的法国文学著作” 。而且，它作为近代第一部民法典对世界上很多国家的民法典产生了重要影响，甚至可以说它为民法的演变开启了一个至今尚未结束的新时代，它所确立的民事立法体系、原理、概念，2“依然是世界民法的奠基石” 。学者们甚至超出了民法学范畴对法国民法典的地位进行研究和评价，在此方面，法国著名
3、学者让卡波尼埃（Jean Carbonnier）教授最早在 20 世纪 80 年代提出了一个最为引人注目的命题，即认为法国民法典是“法国的真正宪典（La vritable Constitution de la France） ”。此后，卡波尼埃教授还对这一命题进行了复述和补充。 卡波尼埃教授的评价不仅在法国学术界影响深远，而且被研究法国法的英美法学者频繁援引。在我国，民法学界也经常援引该论断来证明民法（相对于宪法）的基础性或根本性地位， “法国民法典是最为持久的唯一真正的宪法 ”等诸如此类的说法在我国民法学论著中随处可见。 追本溯源，我们需要分析卡波尼埃教授的立论本身，此外，廓清法国民法典是否
4、以及在何种意义上是“法国的真正宪典”这一问题，对于我们辨析民法与宪法的关系亦不无助益。 二、 法国民法典：卡波尼埃命题的法学悖论 （一） 法国民法典的社会作用与卡波尼埃命题的社会学视角 1804 年法国民法典在法国法律史上具有不可替代的地位，而且其作用的范围远远超出了民法的范畴。对此，我国著名法学家谢怀栻先生的总结极为全面：第一，它规定了近代民族国家的几个基本原则，奠定了近代法律的基石，即法律统一原则、法律不溯及既往原则、立法与司法分立原则、公私权（公私法）相互独立的原则。第二，它规定一切法国人都享有民事权利，这是人权宣言中平等原则的体现，是对此3前的封建社会特权等级身份的否定。第三，它奠定了
5、近代民法中财产法的基础，即所有权绝对和契约自由。第四，它促使婚姻法世俗化，否定了家父在结婚方面的绝对权力，排除了教会对身份问题的干预，否定封建继承制度，只承认财产继承等。第五，它树立了近代法中的个人责任原则。所有这些要素对近代法兰西社会都极为重要，若是缺少其中任何一项，恐怕近代法国社会都无法形成和维持。 例如刘楠：论公、私法二元结构与中国市场经济 ，载梁慧星主编：民商法论丛 （第 4 卷） ，法律出版社 1996 年版，第 65 页；赵万一：从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本构架 ，载中国法学2006 年第 1 期，第 120 页。 参见谢怀栻：谢怀栻法学文选 ，中国法制出
6、版社 2002 年版，第 384393 页。 前引Jean Carbonnier 书，p.309. Rmy Cabrillac：法国民法典 200 年的演化 ，燕林译，载判解研究2004 年第 6 辑，人民法院出版社 2005 年版，第 171 页。 Jacques Bouineau et Jrme Roux， 200 ans de Code Civil， Paris： Association pour la diffusion de la pense franaise， 2004， p.54.正是遵循着人们对法国民法典重要社会作用所达成的共识，卡波尼埃教授提出了对自己命题的最重要论证：“在社
7、会学意义上，如果人们更愿意在实质上认为民法典正好具有宪典的意义，那正是因为民法典概括了一系列的思想，正是以这些思想为基础，法兰西社会（la socit franaise）在大革命伊始得以形成，并直到今天通过发展4这些可能变化着但却从未背弃的思想才得以继续形成” 。需要特别强调的是，卡波尼埃教授的论断是建立在社会学意义上的。他是一位多学科的法学家，除了法学意义上的民法学和法哲学以外，还在社会学领域颇有建树，他结合了法学与社会学的研究，主张根据社会情势的变化来改革民法典。事实上，20 世纪 60 年代以来民法典革新运动的成功正应“极大地归功于卡波尼埃” 。前述论断正是他从社会学（甚至还包括历史学）
8、角度观察法国民法典所得出的结论。 至于法国民法典所概括的这些重要思想，基本上是众所公认的，例如法国学者在纪念民法典颁布 200 周年时曾普遍提出的“世俗、个人主义、自由、平等和权威” 。根据卡波尼埃的看法，这些思想一是孕育了大革命后的法国社会，二是维持了法国社会的后继成长。然而，提到这些思想，人们还经常会把 1804 年法国民法典与 1789 年人权宣言进行比较。从直观意义上讲，世俗、个人主义、自由、平等、自然法等观念实际上早在人权宣言中就已经得到确认，而且人权宣言比法国民法典早了 15 年。为什么成为真正宪典的是法国民法典 ，而不是人权宣言？须知，卡波尼埃教授并非从这些思想及其提出的先后，而
9、是从 200 年的历史事实出发的。 法国民法典从颁布之后就作用于法国市民社会，而人权宣言却伴随着法国近代的各部宪法一直处在变动与飘摇之中。民法典通过将世俗、自由、平等诸观念法律化，在 200 年的时间里真真切切地创造并维护了法国社会的存在本身。据此可以认为，卡波尼埃教授的命题在社会学意义上是成立的。 （二）社会学命题的宪法学悖论 5民法典成为社会学意义上的“真正宪典” ，这一结论当然会对法学（尤其是宪法学）常识构成冲击，因为它似乎让民法典取代了宪法典的至上地位，但若从（狭义的）法学思路出发，宪法典必然在一国的法律体系中居于最高的地位，而民法典则屈居其下。 事实上，历来就一直有法学家从纯粹的法学
10、视角来分析法国民法典的性质和地位。这一点在法学界已经形成了共识：法国民法典属民事法律，是立法机关行使民事立法权的结果。那么，民事立法权在规范的意义上又从何而来呢？问题的答案只能在宪法中寻找， 法国民法典的规范依据不外乎两个来源：其一是 1789 年人权宣言 ，其二是1791 年宪法和 1802 年宪法 。 人权宣言的颁布及其所激发的关于天赋人权、自由、平等、私有财产神圣不可侵犯、自然法的观念以及大革命的热情，为制定法国民法典奠定了重要的思想基础。 法国民法典制定的可能性正源于，在此之前约 10 年的时间内， 人权宣言所确认的那些基本价值被法国社会普遍接受为基础规范。因此，童之伟教授指出， “法
11、国民法典关于公民享有平等民事权利等规定只是享用和消化这些成果（指人权宣言）的表现。 ”1791 年宪法在第一篇（宪法所保障的基本条款）赋予立法者以明确的民事立法目标，即“应制定一部共通于整个王国的民法典” ，这为立法者制定民法典的活动提供了权限基础。事实上，拿破仑在推动民法典通过的过程中，亦不敢公然违反宪法设定的立法程序，因此采取了“先修宪、再立法”的策略，专门制定了 1802 年宪法 ，以便为民法典的通过铺平宪法之路。在这个意义上，1789 年人权宣言 、17916年宪法和 1802 年宪法又成为法国民法典的基础。 至此，关于民法典与宪法的关系似乎形成了一个社会学命题与法学常识的悖论。但仔细
12、推敲，其实这一悖论并不存在。前者乃是强调民法典的社会作用最为重要，而后者则是强调宪法的法律效力至高无上。试问，规范位阶较低者就不可能对社会起到重要的作用吗？而且放在近代法国的时空背景下，法兰西社会的存在和成长迫切需要一部法典来奠定整个社会的基础，但宪法规范却发挥不了这一作用。正如前文所述，法国宪法在第五共和国以前一直变动频繁，不仅设计统治机构的宪法典正文（Constitution）持续更替，导致政府极度不稳，就连 1789 年人权宣言也不断修正，推陈出新，再加上缺少有效的合宪性审查制度，宪法连自身的规范力都保证不了，何谈产生实际的社会影响。反而是民法典大体上连续保存下来，一直发挥着维持市民社会
13、内部秩序的功能。宪法缺少规范效力导致了其本身的无用性，在宪法被贬低的同时，发挥社会作用的民法和其他部门法就会受到人们的关注，正如德国学者奥托梅耶（Otto Mayer）在 1924 年提出“宪法消逝，行政法长存”一样。这种看法不仅在宪法学界，而且在民法学界均有共识，后者如法雅克盖斯旦、吉勒古博：法国民法总论 ，陈鹏等译，法律出版社2004 年版。 童之伟：宪法民法关系之实像与幻影民法根本说的法理评析 ，载中国法学2006 年第 6 期，第 164 页。 参见李玲、王建学：论民事立法权的宪法约束 ，载河北法学72011 年第 2 期，第 60 页。 同样的情形，人们似乎也可以说“宪法消逝，民法长
14、存” 。 传统上译为“宪法委员会” ，但这一译法不够准确，具体可参见王建学：从“宪法委员会”到“宪法法院”法国合宪性先决程序改革述评 ，载浙江社会科学2010 年第 8 期。而且，另有两点因素进一步放大了民法典的社会作用甚至规范地位。其一，第五共和国以前的法兰西法治观念强调议会法律至上的形式法治，即使是 1789 年人权宣言也在第 6 条将法律定位为“普遍意志的表达” ，代表了国民主权，因此，民法典作为立法权的结果也相应地取得至高的地位。其二， 法国民法典在 20 世纪以来还面临德国民法典的竞争，面临欧洲统一民法典运动的压力，法国的国民情感需要将 1804 年民法典推上神坛来维护民族荣誉感。
15、三、民法典的宪法化与公私法规范的整合 但自 20 世纪后半叶以来，民法典所处的情形却逐渐出现了变化。1958 年第五共和国宪法建立了以宪法法院为中心的违宪审查制度，自1971 年结社自由案以来，宪法法院将 1789 年人权宣言和 1946 年宪法序言作为与 1958 年宪法正文同样的审查依据。由于 1789年人权宣言和 1946 年宪法序言包含人权的内容，因此，宪法法院在审查包括民事法律在内的各种法律是否符合宪法的人权规范时，不断整合民法典的内容，由此出现了连续 30 余年的民法典的宪法化现象。具体而言，民法典的宪法化主要体现在契约自由、民事责任和个人的地位（尤其是关于婚姻自由）以下分述之三个
16、方面。 8（一）契约自由的领域 契约自由构成 1804 年民法典的基础原理之一，这一自由在民法上包括缔结自由等很多方面，但在宪法中除了 1789 年人权宣言第 4 条关于自由的定义（“自由是从事一切不损害他人的行为” ）可能与契约自由有关外，其他宪法规范均未涉及契约或契约自由的问题。 在 2000 年 12 月 19 日的一项判决中，宪法法院认为契约自由是具有宪法效力的基本自由。该案涉及到关于 2001 年度社会保障的财政法律，该法律对未能与保健产品经济委员会就特定药品价格调整达成协议的药品企业新设了一项新的税费，这一税费可能达到 70%的经营数额，因此，在事实上将导致药品企业丧失决定是否缔约
17、的自由，迫不得已与该委员会缔约。申请人认为契约自由是一项受宪法保障的自由，宪法法院支持了这一理由，第一次将契约自由原则与人权宣言第 4 条联系在一起。但宪法法院认为，可以基于普遍利益对契约自由进行限制，本案正属于这种情况，因此，立法者限制契约自由并不违反宪法对契约自由的保障。契约自由除了包括缔约自由以外，还包括维持契约的权利，即民法典第 1134 条的规定， “依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。 ”这方面的权利在 2003 年 1 月 13 日的判决中同样得到了宪法法院的确认。本案涉及到一项关
18、于工资、劳动时间和职业发展的法律，该法律追溯既往地赋予在该法之前已经合法签订的集体加班时间合同以新效力，并涉及到雇员的补偿性休息权。如此9一来，已订立的契约就因此受到修改并对企业生存产生实质性影响。宪法法院认为， “维持契约的权利具有宪法效力，这来源于 1789 年人权宣言第 4 条” ，但以普遍利益为理由对契约权利进行限制具有足够的正当性，而本案中改善雇员的状况即构成普遍利益，因为它源于 1946 年宪法对劳动者权利的确认。 Considrant 37， Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 du Conseil Constitutionnel.
19、Considrant 4， Dcision n 2002-465 DC du 13 janvier 2003 du Conseil Constitutionnel. Considrant 6， Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982 du Conseil Constitutionnel. Considrant 10， 11， 12， Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005 du Conseil Constitutionnel.（二）民事责任的领域 1804 年民法典对民事责任的定位是“过错责任” ，即第 1382
20、条的规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。 ”上述内容不大可能出现在宪法条文中，但它却与宪法上的救济权存在联系。过错责任的着眼点在于行为人承担责任的基础是其“过失” ，而与之相对应的，是受害人将其损失的赔偿要求归咎于行为人，该救济权实现的根本在于证明行为人的“过失” 。正是基于这一理由，宪法法院敏锐地将加害人的责任转化为受害人的赔偿权，从而将赔偿权宪法化。在 1982 年 10 月 22 日的判决中，宪法法院审查了一项关于个人代表制度的发展的法律。该法第 8 条规定， “任何诉讼均不得旨在向雇员、当选或委任的代表或工会组织的代表请求赔偿由于劳动过程中
21、的10集体冲突所造成的损害” ，但是由刑事犯罪行为等引起的损害除外。议会制定这一法律的目的在于更充分地保障工人的罢工权和工会权，宪法法院认为，虽然这些权利受宪法保障，但立法者也应尊重其他同样具有宪法效力的权利与自由，该法建立了一个“明显的歧视，使受害人不能向任何人主张哪怕是最小的赔偿要求” ，侵害了过错行为受害人享有的“在法律面前和在公共负担面前人人平等的权利” ，因此，宪法法院依据平等原则（人权宣言 ）和过错责任原则（法国民法典 ）宣布该法律违宪。 根据上述判决，民事受害者获得源于过错损害的赔偿的权利具有了宪法效力。不仅如此，宪法法院还进一步阐述了限制赔偿责任的原则。在 2005 年 7 月
22、 22 日的判决中，宪法法院审查了议会制定的关于保护企业的 2005 年 7 月 13 日法律，该法调整那些同意援助困难企业的信贷机构可以被追究民事责任的方式。宪法法院认为， “如果责任能力涉及到1789 年人权宣言第 4 条（自由的定义）提出的宪法要求，那么这一要求并不构成立法者出于普遍利益而在特定方面调整承担民事责任的条件” 。在特定的情况下，尤其是欺诈的情况下，存在信贷机构的责任。在无法追究责任的情况下，免责必须满足“充分的普遍利益的目标” 。 （三）个人地位的领域（以婚姻自由为例） 婚姻自由是以建立家庭为目标而自由地缔结婚姻，1804 年法国民法典将婚姻的有效性建立在配偶双方的自由合意基础上，即第 146 条的规定：“未经合意不得成立婚姻。 ”此外，民法典为婚姻设定了各种权利和义务。而 1789 年人权宣言和其他宪法条款均未直接涉及婚姻自
