1、1论法官释明权存在的问题与完善摘 要 随着我国诉讼模式改革的不断深入，释明权在我国司法实践中起到越来越重要的作用。正确适当地行使释明权有利于引导诉讼有序进行，保障当事人合法权益。然而，由于我国关于释明权的立法不完善以及司法体制等对释明权实施的影响，导致了释明权没有发挥其应有的作用。有鉴于此，本文在简要介绍法官释明权基本理论的基础上，结合我国在司法实践中出现的问题，对如何完善我国释明权制度提出几点建议。 关键词 释明权 法官释明 民事诉讼 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-045-02 一、基本含义释析 释明权又称阐明权，源于德语“Aufkl
2、arungsrecht” 。其中“Aufklarung”的意思是“解释，说明，宣传教育” 。 “recht”的意思是“权利，权力，权限” 。释明权最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806 年民事诉讼法中的自由放任主义倾向而提出来的，以当事人主义诉讼模式的实施为前提的一种带有职权主义色彩的权力，属于法院诉讼指挥权的范畴。在民事诉讼中的基本含义是在当事人的主张及陈述的意思不明确、不适当的情况下，法院为了查明案件事实，对事实上和法律上的有关事项向当事人进行发问、阐明和促使当事人提出主张与证明，2引导和帮助当事人进行充分辩论的活动。通常认为，释明权就是针对当事人主义诉讼模式下为弥补辩论主义的不足而产
3、生的。一方面，释明权是辩论主义的限制与补充，两者的关系是对立统一的。辩论主义原则的核心意志在于维护程序正义，不允许法官干预当事人的诉讼决定权；另一方面，辩论主义原则与法官释明权又是统一的，法官通过行使释明权及时查明案件事实，防止诉讼拖延，从而维护实质正义。 二、释明权的法律性质 关于释明权的法律性质，在大陆法系民事诉讼中法学界普遍存在着以下几种观点：第一种观点“权利说” ，该说认为释明权是法官的一项诉讼权利，属于法官指挥权之一，法官通过自由裁量权来确定释明的方式和程度等。 “权利说”主要为法国所采用。第二种观点“义务说” ，该说认为释明权是法官根据规定履行的法定义务，法官如果消极行使释明权或释
4、明过度会承担相应的法律责任。德国奉行“义务说” ，法官应该对当事人一切重要的事实做充分的说明。第三种观点“权利义务一体说”该说认为释明权既是法官的一项权利又是法官的一项义务。 “权利义务说”主要为日本所奉行，如日本民事诉讼法第 149 条规定， “审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或期日之外，就有关事实和法律上的事项对当事人进行发问，并且促使其进行证明。 ”第四种观点“权能说”该说认为释明权是法官的的一项权能，而权能是权利和职能的统称。民事审判权是法院对民事案件进行审理，并对事实认定，适用法律方面作出裁决以解决民事争议的权能。而释明权发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一。因此
5、释明权的性质应该和审判权的性质是一致的。3笔者认为第四种观点“权能说”比较恰当，法官释明权是审判权的的必然延伸，应该与审判权具有同质性，是权利与职能的统一。审判权是一种公权力，只有法院才能代表国家行使这种权力。另外，从公权力本身的属性来看，法院不行使职权又必然要承担一定法律后果，因此行使职权本身又是法院的责任，法官不当行使应当承担责任。由此可见，释明权也具有职权和职责的双重属性，必须充分认识到法官释明权的双重属性，不能只强调其中一面。 三、我国释明权制度的现状及存在问题 近年来，我国诉讼模式改革的重点是由职权主义模式向当事人主义诉讼模式转变。我国的民事诉讼规则中已经出现了一些具有当事人主义特征
6、的的规定，如举证责任、自认等。但我国的民事诉讼法中并未明确规定法官的释明权，仅存在于最高人民法院颁布实施的关于民事诉讼证据的若干规定中，在立法层面上仍处于空白状态。 关于民事诉讼证据的若干规定第 3 条、第 33 条规定了法官对当事人的举证责任的释明义务， 关于民事诉讼证据的若干规定第 8 条第 2 款规定了适用自认规则时，法官应当履行的充分说明和询问的义务。说明应当包括对当事人提出的事实本身也应当包括自认法律后果的说明，询问不仅包括对对方当事人的陈述是否有异议，同时法官还应当告知当事人不明确表态，产生视为承认对方主张的法律后果。值得肯定的是关于民事诉讼证据的若干规定首次明确了释明制度，同时对
7、释明权的内容，行使方式等部分作了具体的规定。然而不可否认的是释明权的规定仅存在于司法解释4之中，无论从规范的效力还是从法律效力的位阶上，与民事诉讼引入当事人主义模式的总体相较不符合。 在司法实践中，释明权的行使与民事审判改革的发展要求明显不相适应。笔者认为在司法实践中释明权的行使主要存在以下问题： （一）立法不完善，释明权范围不明确 立法不完善主要指我国对于释明权的规定相当简单，仅仅在司法解释中予以明确，并且仅仅对法律适用问题和部分程序问题予以规定，而没有对事实问题进行规定。一方面，由于法律没有明确规定释明权行使的时间、行使的方式、范围等，在司法实践中许多法官在行使释明权时无法可依，只能通过自
8、由裁量权加以判断，随意性较大。另一方面，我国释明权范围不明确，而释明权的核心在于释明权的范围，立法缺陷导致在司法实践中侵害当事人合法权益的事情时有发生。例如，笔者在律师事务所里办理的一个离婚纠纷案件，法官在法庭上过度行使释明权，告知对方当事人孩子在两岁以下抚养权会判给母方，致使对方当事人为了争取孩子的抚养权而撤诉。这样给我们的当事人造成很大的损失，案件持续很长时间才得以解决。释明权的行使通常意味着对一方当事人的的援助，而对另一方当事人不利。许多法官在法庭上为保持审判中立性，而不愿行使释明权。 （二）缺乏释明权不当行使的救济机制 法官释明权赋予了法官在中立的立场上适度释明从而保持双方实质平等的职
9、权，但职权就有不正当使用的可能，亦有不作为的可能。在司法实践中，我国已经出现了消极释明和释明权过度行使等问题，但我国5对于当事人应当采取什么救济措施以及法官行使释明权不当应当承担什么责任，我国法律没有做出明确规定。从当事人的角度来看，当事人更需要一定的救济手段来维护自身合法权益。法官行使释明权不当给当事人的合法权益造成重大损失的，当事人应该如何保护自己的合法权益。法官释明错误使当事人改变自己的诉讼请求，而在上诉中上级法院并未支持其诉讼请求以及当事人认为法院过度行使释明权，并对自己的合法权益产生了重大影响，当事人应该如何保障自己的合法权益，我国法律均未予明确规定。 四、完善我国释明权制度的思考
10、（一）完善我国释明权的法律制度，明确释明权范围 虽然我国已经出台有关法官行使释明权的的司法解释，但是我国的民事诉讼法中并未明确规定法官的释明权，在立法层面上仍处于空白状态。当务之急应该把释明权制度纳入到民事诉讼基本制度中，建立完善的释明权制度。在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定，做到有法可依。通过立法对释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机等作出详尽的规定是释明权的得以正确行使的关键。笔者认为在当前我国的司法环境下应该通过列举的方式明确释明权行使的范围，具体包括：（1）诉讼主体方面，主要是针对主体不适格的释明。如果当事人不适格，法官应当向其释明，告知其应该变更或追加当事人进行诉讼，
11、而不是仅以主体不适格要求当事人撤诉。诉讼主体直接关系到当时人能否维护自己的合法权益，法官应当释明。 （2）诉讼请求方面。当事人提出的诉讼请求不明确或者诉讼请求之间相互矛盾时，法官应当予以释明；当事人主张的法律关系和法院根据证据认定的不一致时，法院应当向当事人释6明，告知其可以变更诉讼请求；（3）证据方面，主要是证明责任及证明标准的释明。法官应该向当事人释明，提出一项诉讼请求必须由相应的证据加以证明，并且对于举证责任倒置的情况予以释明，告知当事人举证不能的法律后果。明确释明权范围可以有效防止法官在司法实践中通过行使自由裁量滥用权释明权，侵害当事人合法权益。 （二）提高法官素质，保证释明权正确行使
12、 释明权的正确行使离不开高素质的法官，即使我国建立了完善的释明权制度，没有高素质的法官正确恰当的行使，释明权制度也难以发挥其应有的作用。正确行使释明权，笔者认为应该从以下几个方面提高法官素质：第一，精通审判业务，能够准确把握释明权立法的精神和法律价值的取向，合理恰当的行使释明权。这样既可以保护当事人合法权益，提高诉讼效率，又可以实现实体公正。第二，对法官们的释明能力进行专门培训，特别是对于释明权的范围和释明的程度，明确法官在什么时间，什么地方，以有效地保障当事人的合法权益。第三，加强法官职业道德培养，遵守审判纪律，明确法官不当行使释明权的责任，能够在保持中立的前提下正确处理法官职责和当事人权利
13、之间的关系。 （三）建立释明权异议救济制度 释明权的正确行使不仅要靠法官较高的专业素质和道德素质，而且还应当从立法上进行规制。加强当事人对法官释明权的监督不仅有利于保护当事人的合法权益，而且这也是司法公正的要求。笔者认为应当建立释明权异议救济制度，具体规定为：首先，对于法官消极行使释明权的，当事人认为法官应当释明而未予释明，当事人或其委托代理人可以7提出异议并要求法官释明。其次，对于法官过度行使释明权的，当事人可以向法官提出异议，法官应当以书面形式进行答复。当事人不服的，可以以法官过度行使释明权为由提起上诉或者申请再审，请求撤销原审裁判。最后，当法官的释明错误时，接受释明的一方和对方当事人均有
14、权提出异议，法院应当予以书面答复。当事人不服的，可以提起上诉或者在审判监督程序中提出，请求上级人民法院依法予以审查。对于异议成立的，上级人民法院可以裁定撤销原判，发回重审。明确法官的违法释明行为也可以成为发回重审、或决定再审的法定事由，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。法官释明权异议权制度完善了对法官释明权的监督和当事人诉讼权利的多途径救济机制，它能够促使法官更好地行使释明权，真正实现诉讼实体的公正与效率。 参考文献： 1日谷口安平著.王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.1996. 2王亚新.社会变革中的民事诉讼.北京：中国法制出版社.2001. 3李青青.释明的
15、权利与权利的释明对构建我国民事诉讼法释明权制度的思考.最高人民法院第十四届学术研讨会获奖论文. 4张卫平主.司法改革论评.中国法制出版社.2001. 5黄松有.程序价值理论与民事审判方式改革.中国诉讼法律网. 6胡曙炜.论我国法官释明权制度的完善.对外经济贸易大学.2006. 7周淼.论民事诉讼中法官的释明权.中国政法大学.2007. 8江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权.诉讼法论丛8（第六卷）.法律出版社.2001. 9曾庆霄.我国民事诉讼释明权制度的现状及完善.法治论坛.2007. 10李丽峰.论我国民事诉讼法上的法官释明权及其完善.辽宁大学学报（哲学社会科学版）.2006（3）.
