1、1论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣摘要：作为一个法律理论，法人有机体说认为，合作型团体是个有机体，具有团体意志，其人格是真实的社会存在。团体人格的产生、变更和消灭都由先验的集体意志所决定，而非由国家从外部来操纵。团体的法律人格应以事实人格为基础和归宿，法人设立应采准则制，以限制国家自由裁量权。从政治旨趣上来说，有机体说意在否弃全能国家观念，肯定社会中间团体的独立性和自治能力，强调团体的合法性来自于其自身而非国家。 关键词：基尔克；有机体说；法理内涵；政治旨趣 中图分类号：DF51 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.10012397.2013.02.08 在我国，无论
2、是法学界还是政治学界，基尔克（Otto von Gierke）都严重地被忽视了，这位德国日耳曼法学派的祭酒，学说汇纂学的“伟大反对家” ，民间自治团体的坚定卫士，世界性百年学术论战的旗手，英美政治多元主义的先驱，只是在一些教材和论著中零星出现他那模糊的身影，到目前，即使将政治学界也算上，关于他的学术论文只有区区三篇。更可叹的是，不仅英雄寂寞，基尔克还广受误解，正如美国学者安东尼布莱克（Antony Black）在上世纪 90 年代所介绍的基尔克在英美国家的境遇一样，在许多学者看来，基尔克是集体主义的辩护士，甚至与法西斯有着某种联系。 2本文将聚集于基尔克最主要的学术贡献之一法人实在说，梳理其任
3、务和内容，然后揭示该说在当时的意义和后来的影响，特别还要指出该学说对于当前我国的启示，同时也为还原真实的基尔克提供一点线索。 一、基尔克的任务 基尔克的学术任务是双重的，从法学学术立场来看，基尔克的全部研究都与当时罗马法学派和日耳曼学派的长期学术论争有关；而从政治学立场来说，则与当时德国政治社会结构以及政治理论上的论争密切相关。可以说，正是这两种学术谱系的交集，预定了基尔克学术的最初动机与最后的结论。 （一）日耳曼法学派的未竞事业 基尔克的法人理论最初源于其博士导师贝塞勒（Georg Beseler）的相关研究，而后者是日耳曼法学派的主力干将之一，贝氏于 1843 年发表民族的法律与法律人的法
4、律 ，提出“民族的法”概念，指出民族的法就是现实的、在社会中存在的法，猛烈抨击罗马法学派的专家法对日耳曼固有制度的侵蚀与破坏。贝氏的指责遭到罗马法学派普夫塔、蒙森等人的激烈反弹，致使“原本闷烧着的历史法学派冲突起火燃烧” ，罗马法学派与日耳曼法学派的矛盾由此明朗化，法学研究不再是单纯的学术探讨，而是上升到国家认同和民族认同层面的重大路线问题。 对立虽然公开化，但是在法律学术的积累与系统化方面，日耳曼学派明显处于下风。为此，该派学者纷纷怀着高涨的民族热情忘我地投入到日耳曼法律资源的发掘和整理之中。在这一背景下，贝塞勒出版了其3名著德国普通私法的体系 ，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系
5、化；二是进一步论证了他在民族的法律与法律人的法律中提出的“德意志法的团体性”思想，初步阐述了法人实在说。基尔克继承了贝氏师这一研究进路和学术任务，将团体性作为日耳曼法最基础、最根本的特征而非具体制度，充满激情地投入到对日耳曼合作团体的历史发展的研究中来。几乎持续一生的四卷本鸿篇巨制德国合作团体法并不仅仅是为了剪掉法人拟制说这一罗马法学派枝桠，而是企图通过对日耳曼法历史素材的系统构建以及日耳曼法视角下对希腊、罗马法材料的重新诠释，实现对整个罗马法学派的迂回式学术大包抄，进而拨出罗马法学派这棵大树。 （二）跳出“现代化的陷阱” 基尔克创作的时间主要始于 1870 年，在这期间，德国社会发生了巨大变
6、化。一方面，德国已经完成统一，在国家经济实力高速增长的同时，失去封建割据势力牵制的国家权力也在空前膨胀，在对打击分离势力、控制天主教徒、镇压工人运动和实施一系列社会经济政策的过程中，德国渐渐演变为一个中央集权式的现代全能国家。另一方面，随着工业革命的深化，德国的社会结构也发生了巨大的变迁。基尔克认为，随着封建庄园的没落，德国合作团体在经过漫长的沉睡之后，将会再次醒来，并在自由结社的基础上再次走向繁荣。事实表明，在基尔克时代，经济性团体如公司、合作社，社会性团体如各种行业协会、工会，以及政治性社团起到了越来越大的作用，它们与许多古老的法人团体如城镇、乡村、公社一样，通过制定、实施各种规章制度有效
7、地规范了内部秩序。4然而全能国家的发展，使得这种“自生自发秩序”越来越受到挤压，因此，政治国家与市民社会中间团体的冲突也越来越激烈。 从知识谱系上来说，基尔克以前的主流政治哲学家包括霍布斯、卢梭、黑格尔以及法学家如萨维尼、耶林等都坚信，确保个人自由的必由之路是增强国家的权力，到了 19 世纪，这种观念几乎成了一种信条。而基尔克却追随约翰密尔、托克维尔的政治哲学，敏锐地觉察到即将到来的现代社会所隐藏的危机，这就是在君主专制国家所酝酿的，而为法国大革命所实现的现代国家的无限权力。他们认为，伴随着现代经济的发展与技术的提高，国家统治社会、控制个人自由的能力也在空前地增强，消除了封建枷锁的所谓“自由”
8、的个人却不得不孤立无援地面对全能国家，这就是“现代化的陷阱” 。 如何对抗高度集权的现代国家？托克维尔等人将目光转向了自由结社，他们都重视社会团体对于国家权力的抗衡和缓冲作用，托克维尔甚至说：“在民主国家，结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展，都取于这门学问的进展。 ”基尔克从一定意义上接过了托克维尔的学术使命，他系统地构建了“合作团体”理论，其宗旨是强调现代社会中自愿社团的重要作用，主张在个人、社团组织与国家之间形成平衡结构。然而要完成这个法学任务，基尔克就必须克服一个学术障碍，这就是法人拟制说。在他看来，拟制说一方面与前述现代国家集权主义携起手来，另一方面，又厕身于源于罗马法的个人
9、主义谱系之中，形成了强大的学术磁场，它贬低了社会中间团体的功能和地位，为国家钳制民间5组织的一系列制度提供了理论支持。为了驳斥拟制说，基尔克的首要任务就是说明社会中间团体的自足性和合法性。为此，基尔克运用了欧洲历史上和当时都极为流行的有机体观念，对合作型团体的人格进行了静态和动态两种意义上的说明和论证，故而一般将这些理论称为有机体说（Organnische Theorie） 。 二、团体人格的静态论证 在讨论基尔克的法人人格理论以前，似乎应当总结他关于权利主体的一般看法，因为按照德国思维方式，无论自然人还是法人，要成为民事主体，都必须具备一定的内在特质，这种内在规定性决定了它是否可被赋予法律人
10、格。也就是说，法律人格作为外在的合法性，应当由内在的合法性作支撑。那么这种内在合法性的基础是什么呢，萨维尼认为是康德所说上的理性或先验自由意志。基尔克也接受这一观念，他说：“在法律领域中，意志是人格的灵魂。 ”对于自然人而言，由于其先天就具有内在的自由意志，当然可以成为法律主体。而在团体问题上，萨维尼认为，团体不具有独立意志，所以只能依靠国家拟制而从外部借来一个法律人格，而且这一人格并不具有伦理价值。基氏总体思路恰恰相反，他认为团体不仅具有先验意志，还有先于法律的伦理人格，他说：“我们德国的团体不是拟制，不是符号，不是国家机器上的一个零件，也不是个人的集体名称，而是一个有生命的组织和真实的人，
11、具有机关和成员，并有自己的意志。它自身具有意志，它自己就可行为，它通过作为其机关的人就如人能通过大脑、嘴和手而产生意志和行为一样具有意志并能行为，它不是拟制的人，而是一个团体人，它的意志就是团体意志。” 6基尔克的有机体说完整地体现于他就任柏林大学校长的演说里面。在这篇演讲里，基氏首先运用有机体观念论证了团体是一个伦理性的有机整体。 在基尔克看来， “有机体理论认为国家和其他团体都是社会有机体。它主张存在着这样一个其组成部分是个人、但其本身却高于个人有机体的集体组织。 ”基氏进一步指出：“由于有机体观念最初源于个人生命特质，有机体说自然而然地倾向于对社会有机体和个人有机体进行对比。这种对比古已
12、有之，并一直在缺乏自觉的人类意识上打上自己的印记，因为它已经在日常用语中留下了不可磨灭的印记，并且是法律技术词汇的基础。 ”也就是说，尽管基氏也认识到有机体说的论证不是没有问题，但他强调有机体说的结论却是正确的。这一结论就是：个体生物人和集合团体都属于一个总体概念：生命体（Living creatures） 。 接着，基尔克又论证了团体法人具有真实性。有人批评有机体说将超越于个体生命之外的团体视为生命体是神秘主义，对此，基尔克首先反驳说，认为我们没有感觉到团体存在的观点是错误的。团体生活也有其可见的外部表现，如军团行军时的号角，投票者将选票投入壶中。然后，他也承认，无论我们观察到多少团体的真实
13、性，其活的统一性我们是看不到的，我们只看只是行动中的个人。但是基氏又紧跟着辩解道：“如果我们将个人行动解释为活的统一体在运转，那么我们就在透过看到的去揭示看不到的。 ”单个的生物人也是如此，也不是因其具有可见的外形而具有人格， “生物人的人格也不过是归属于无形统一体的属性而已，我们只能通过其行为才能发现这一无形统一体。如果有人宣称其能看到7这样一个人格，那也是谬误。个人的肉体发生了变化，但其法律人格却没有变化，也没有分裂。 ”团体的真实性还为团体所具有的社会功能所证实。基尔克指出，团体在人类历史上创造了个人所不能创造的物质和精神文明，尽管这些成就是通过个人行为而得以实现，但是个人行为与社会机构
14、密切相联，并受到其在机构中的成员身份的强大影响。归属于团体的行为不能解释为产生于一群个人的力量，团体行为不能还原为孤立的众多个人的行为。 当然，基尔克还指出，当我们从文明历史的事实中引申出社会统一体的存在时，我们仍然生活在一个外部经验世界。按照基尔克的哲学观念，外部经验世界乃是一种表象，它受制于内部经验世界并由后者所证成。因此，要从终极意义上说明团体的实在性，需要从我们的内在精神世界中寻找根据。因此，基尔克接着讨论了团体在我们的内在体验中的存在，进一步论证团体的道德性，他说： 我们也在个人的自觉中发现了团体的实在性。对于我们来说，自身具有一个更高层次的社会制度的团体是一种个人体验。我们会感觉我
15、们自己是自足自恰的生命，但是我们也会体验到我们自身是生活于我们内心世界的整体的一个组成部分。如果我们明确了我们在特定民族和国家、宗教共同体和教会、职业团体、家庭和数不清的其他团体中的成员身份，我们将不再认为我们自己是悲惨的多余者。但当我们仔细思考这些问题的时候，我们就会清楚地认识到，这些身份并不仅仅是联合我们的外部约束，而更是一种心灵牵系，它深入我们内心并使我们结成一体，从而成为我们精神存在的必备要素。我们会感觉到决定我们行动的、源于潜8入我们心灵共同体的那些冲动。我们就逐渐认识到我们正在体验着一种团体生活。如果我们从我们的内在体验中形成关于我们生命的实在性确证，那么，这种内在体验肯定并非仅仅
16、建立在我们构成了个体的生命实体这一事实之上，而且也建立于我们是更高生命实体的一分子这一事实之上。 最后，基尔克还证明，团体就和个人一样，也是一个肉体精神的活的统一体，它有意志，并能将其意志转化为行动。有人指责有机体说引入了模糊的概念，它遮蔽了而不是澄清了它企图进行解释的问题。基尔克认为这种指责也是站不住脚的，他承认我们不能确知生命的本质是什么，但是，他接着又指出： 我们可以描述和限定生命现象，并在这一描述过程中形成生命这一概念，我们可以运用它进行自然科学和哲学上的探索。一旦我们假定生命的存在，我们就会发现一个呈现出某些特征的生命载体。我们还会发现，团体这一生命载体是一个有组织的整体，它有其不同
17、的组成部分，并通过这些组成部分有目的的协作而维持自身，我们还发现，尽管其组成部分发生了变化，但这一整体维持不变，并与其组成部分一起运转，而且不等同于其组成部分之和。正是在我们对团体的特定属性进行确证和描述的基础上，我们构建了生命载体这一概念，并用有机体这一术语指称这一经验整体（即生命载体）的特定结构。 总之，团体是一个活的、有生命的统一体。 由此，基尔克批评了萨维尼的拟制说，他说：“作为现行法上的一项基本的哲学原则，每个人都具有人格的主张已经坚定地确定下来了。9但萨维尼公式的后半部分，即认为只有个人本身可以成为法律上的人的论断，在法律哲学上已经毫无根据了，因为团体人格已经被法律思维所接受。 ”
18、 三、团体人格的动态解释 团体人格的静态解释属于社会学的范畴，为了彻底说明团体人格，基尔克还运用了民法学中的法律行为理论分析法人团体的设立活动，揭示团体人格从无到有逐渐显现，最终获得法律的承认从而具有法律人格的过程，这一分析可称为团体人格的动态解释。对此，基尔克在德国合作团体法第一卷中就已经有所展开，后来，又在 1887 年出版的合作团体理论与德国司法中进一步结合司法审判实践系统地论述。 基尔克深刻地认识到事实与规范、社会与法律分属于两个不同的世界，所以将团体人格的产生过程分成了两个阶段：一是团体人格在事实上的产生，二是团体人格在法律上的产生。通过这两个阶段的分析，我们可以了解，在基尔克那里，
19、团体人格是如何跨越我国学者所谓的“难以解释的间隙”的，我们还可以了解，有机体说也不象这位学者所臆测的“过于简单” 。 （一）团体人格在事实上的产生 基尔克认为法人的产生不过是一个事实问题， “在团体事实或存在的背后没有法人的产生” 。自然，法人产生的过程离不开其成员的单方行为以及成员间的原始合意（agreement 或 agreeingwills） 。也就是说，法人的形成离不开个人行为，在此，基尔克肯定了法人团体发起人的作用，否定了萨维尼那完全脱离团体成员的“观念整体” ，相应地，他也就排除了像萨维尼那样从公法上说明法人人格形成的可能。不过，基尔克并不10认为法人团体的设立过程是一个纯粹私法行
20、为。虽然法人团体离不开其创始成员的单方行为，但法人团体的创立行为并非仅仅是多个的孤立的单方意思表示，它还要包括其他因素。因为多个单方的意思仍然是一些孤立的意志，它们之间没有什么接触。相反，当组成了一个团体的时候，那些意志便对一种共同的事业形成一致，并且在共同生活中混合为一。 同样，成员问的原始合意也不是私法上的合同。因为在合同中双方当事人的利益和意志是相对立的，为了实现各自的不同目的，他们通过所参与的协议而互相约束。而在法人组织的创立过程中，成员的意志并不对立，它们为同一目的即社团目的而一致合作；它们要求同一目的，即组成一个社团并使其能够运转。在社团组织成立之后，成员的意志融化和消失于唯一崭新
21、的意志中，即创立起来的社团的意志中。因此，基尔克认为，从本质上说，团体的设立行为是一种共同行为或构建行为（constitutive act） ，它是一种单方的集体行为，既离不开个人行为，但又超越于个人行为，它在私法中没有相似的对应概念，他批评说：“该行为曾被错误地称为合同，现在仍被普及性法律读物称为公司合同。”基尔克还进一步明确地反对以社会契约论解释法人团体与国家的形成。他说：“社会契约论对于创立一种团体，或者建立一个国家或教会来说也都是不正确的，无论在私法或公法上都是不能接受的。 ” 按照基尔克的观点，法人原始成员问的单方意思表示及合同行为仅仅为法人人格的形成打下了基础，所以它们同时也是构建行为的一个因素，但这一构建行为还必须包括其他因素，这就是形成单一的法人化意志（incorporating will）的行为，这些行为包括制定团体的章程、选
