1、1论人权保障的刑法保护摘 要 人权，就是人之所以为人所享有和应当享有的权利，它包括人的生命权、自由权、财产权等。近代刑法的产生和发展与人权的保障有密切的联系，本文从刑法的价值取向，罪刑法定原则，犯罪成立要件等几个问题进行分析，探讨刑法对人权保障的保护。 关键词 人权保障 价值取向 罪刑法定 犯罪成立要件 作者简介：陈林跃，法学硕士，南昌大学人民武装学院副教授，研究方向：刑事法学、诉讼法学等。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-019-02 在人权的法律保障体系中，刑法由于其保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障
2、具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。本文试就刑法的价值取向，罪刑法定原则，犯罪成立要件等几个问题进行浅要分析，谈一下人权的刑法保障。 一、刑法的价值取向 刑法作为规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律部门，不但是维持社会秩序的最有力武器，而且是社会价值观念的鲜明载体，体现着社会的价值取向。 国家的触角无处不在，社会的一切也就是国家的一切，社会生活的2高度政治化，个人完全淹没在国家的政治之中，无任何权利可言，法律也完全是为政治国家而服务。这时，国家为了维护国家利益，往往采用严峻刑法，不惜牺牲个人利益。中国封建社会的“十恶”重罪也完全是为了维护封建统治秩序和基本伦理关系，国家的集
3、权观念十分发达，个人利益和价值变得无足轻重，整个社会的法律也就表现为刑法或刑法化的法律。 生产力的发展导致市场经济的产生，而市场经济有自己的发展规律，它追求“平等” 、 “公平” 、 “自由交换” ，它重视个人的利益和价值。市场经济的发展使市民社会和政治国家相分离，形成了二元社会结构，个人具有了市民和公民双重身份，市民社会必须要求国家对个人权利的保障。刑法应主要适用于公共社会关系，退出私人领域，刑法的权力应得到限制，不能随意侵犯个人权利。 与社会的发展相适应，刑法由单一的社会保护功能转变为社会保护和人权保障双重机能，并且人权保障的价值取向越来越重要。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，关系到个人的生杀
4、予夺。刑罚权又是国家权力的体现，而权力又容易被滥用和扭曲。如何限制这种特殊而又非常重要的权力，从而保障人权？这就是罪刑法定。 二、罪刑法定原则意在保障人权 从罪刑法定思想的兴起到成为一条原则确立，罪刑法定原则有保障人权的合理内涵。 其一，罪刑法定原则从刑法的制定和适用两个方面限制国家刑罚权，保障人权。罪刑法定原则对刑法制定的限制，主要是在立法领域排斥对3罪与刑规定的任意性，防止刑法的恣意性，力倡非刑罚化。罪刑法定对刑法适用的限制，主要在于对司法机关及其工作人员职权的限制，排除其随意性，让其严格以法律规定办事，不得法外施刑，不得冤枉无辜。刑法是打击犯罪的有力手段，但用之不当，则会侵犯一般人的权益
5、。日本刑法学家西原春夫曾指出：“刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种裁判规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可以命令实施刑罚；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设定的规范，但国家没有刑法而科以刑罚照样可以。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范，人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此。 ” 当然，可以通过多种途径限制国家刑罚权，然而在当今的政治国家中，最好的手段还是通过法律，而罪刑法定原则恰恰能做到这一点。 其二，罪刑法定原则的预先告知，有利于保证公
6、民的自由范围，利于社会稳定。人原本是自由的，人们组建政治社会更是为了保障自由。然而人具有社会性，人的自由又不是无边际的， “而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行为、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。 ” 可见，人的自由是有一定范围的，而这个范围就是法律的规定。人们制定刑法，就是想要行动得自由、轻松，没有顾虑，否则，人们不知道自己的行为会在刑法上有一个什么样的评价，便会对是否会受到惩罚感到不安，便会广泛地抑止自由，出现4刑法的“萎缩效果” ，并且这种情形会给国家机关以广泛裁量权，会造成国家工作人
7、员恣意地有差别地执行法律。罪刑法定原则告诉人们，只要是法律没有禁止的，人们就是自由的，任何人不得予以惩处。人们就会坚定自己的行动和追求，同时在精神上也是愉悦和放松的，有利于人的发展。有了罪刑法定原则，国家机关的权力也就有了明确的界定，国家工作人员滥用权力的欲望也就得到了遏制，公民的权利有了一个较安定的外部权力环境，无怪乎马克思称“法典是人们自由的圣经” 。 其三，罪刑法定原则体现了刑法功能。刑法具有社会保护和人权保障功能，这里的人权保障是对社会保护而言狭义的人权保障，从更广意义上看，社会保护也是为了保护人的权利。因为国家法益、社会法益可以还原为个人法益，两者是一种表里的关系，刑法为保障人的权益
8、而设，人权在当今社会形成了优位价值，而罪刑法定的精髓就在于人权保障，因而罪刑法定原则扎根于刑法的根基中，有强大的生命力。 三、犯罪构成要件是对人权保障的进一步深化和具体 以“三要件”为内容而建立起来的形式的犯罪概念，其中的每一个要件都包含着人权保障思想。 （一）犯罪构成要件的符合性，以行为为核心 古代中国刑法中有腹诽罪，罪与非罪全是意念中的判断，而人的内心活动又是难以把握和界定的，国家刑罚权的发动便不可避免具有随意性，人的合法权利，社会的安定性就没有了保障。如果把行为作为核心要素便可避免上述弊端。 首先，行为是一种外在表现，如果没有行为，便不会对社会造成危5害，便不是犯罪， “无行为无犯罪”
9、。无论何时何地，人的思想都应当是自由的，即便是邪恶的，也不应当受到处罚，因为法律是规范行为的，而不是思想，后者属于道德范畴。 其次，只有行为才能表现犯罪的危害程度和行为人的主观恶性，而行为又是客观的、易于把握的，这样罪与非罪的判断才能有一个明确的标准。刑法规范的指引作用才能表现出来，人们的行为才能有保障，生活才能安定；也只有行为才能限制国家刑罚权，没有实施法律禁止的行为，国家机关便不得定罪；对于犯罪人而言，也只能惩罚其已实施的行为，没有实施的行为不承担罪责。这样，刑法的功能与人们设立刑法的初衷才会一致，刑法才会有生命。 再次，只有行为，才能将犯罪成立的三个条件结合起来。构成要件的定型必须以行为
10、为基础，违法行为又是对行为的判断，有责任性对行为人实施一定行为的主观心态的非难。只有行为才能将三条件统为一体。离开了行为，三个条件自身都难以存在，刑法的保障机能便会成为空中楼阁。 （二）违法性的实质在于法益侵害 行为符合犯罪构成要件，并且是违法的，才有可能成立犯罪，因此，违法性判断对于罪的成立与否至关重要。 大陆法系国家对于违法性问题并没有形成完全一致的见解，现在争论的焦点在于违法性的实质是法益侵害还是社会伦理规范的违反。前者认为，违法性的实质在于对法益的侵害或威胁，只要不具备此种情况，便不能在法律上受到否定评价。后者认为，违法性的实质在于对社会伦理规范的违反，即使没有侵害或威胁法益，只要行为
11、是恶的、有悖伦理6的，就应该在法律上被禁止。两者深层次的争论在于对法律哲学的看法不同，但争论的后果却直接关系到人权保障。法益侵害说如今已基本取得大多数人的赞同，刑法之所以如此取向，从人权保障角度而言，是因为法益侵害说优于规范违反说。 第一，法益侵害说的基本价值观、国家观、刑法观，立足于个人主义及自由主义认为，世界是以人为基础的，为了个人的自由发展，对国家权力必须进行尽可能多的限制。而规范违反说的基本价值观认为，刑法是伦理的一部分，当行为违反伦理秩序时，便要求国家动用刑罚介入社会生活，而社会伦理规范又过多重视义务，这样个人的自由与权益便会受到限制。 第二，法益侵害说重视刑法与道德相分离。法律讲究
12、稳定性，讲究指引作用的一贯性，社会中什么是合法权益易于判断，以法益侵害为违法判断标准，能使人们的行为性质变得清晰，保障人们的预测可能性。而社会伦理既是多样的，又是易变的，现代社会讲究价值观念的多元化，讲究个人生活的自由，以社会伦理为违法判断标准，不但难以操作，并且会导致国家刑罚权强行推行伦理观念的弊端，混淆了法律与道德的界限。法律重视的是行为，行为人的思想则是个人自由的空间，而道德更加重视行为人的内心，要求思想的划齐统一。一个人的思想是受多种因素制约的，是不能靠外力强迫而统一的。况且，个人思想的好坏对社会危害并不能起决定作用。法律中充斥着众多的伦理观念，是一种思想禁锢，若一个人思想上不能自由，
13、还有什么自由可言？ 第三，法益侵害说抓住了社会本质。人们进入政治社会，是为了更7好地维护自己的利益，现今社会纠纷也多因利益而起，因为获得利益使人快乐，丧失利益使人痛苦，快乐利于人的生存，而痛苦则加速人的灭亡。法律是利益斗争的结果，也为利益的需要而存在，边沁的功利主义法学早就说明了这一点。而社会伦理秩序也是为利益而服务的，不体现利益的伦理是很难存在的，因为它对人们是无用的。所以，违法性的判断依据是法益侵害说，是对人们所追求的价值的重视，也是对人的一种尊重。 第四，法益侵害说体现了刑法的谦抑性。刑罚说到底是一种痛苦，是一种不得已而使用的社会统制手段，并且刑法规范只是众多社会规范中的一种，不是万能的
14、。所以，当能够不用刑罚时，就尽量不用。根据法益侵害说，一些没有受害人或自己是受害人的行为，就不应该被定罪，如通奸、吸毒、堕胎、同性恋等。而社会伦理规范由于往往重视行为人动机的善恶，常常认为上述几种行为应定为犯罪，这样便易造成刑罚的滥用和不稳定性，必然侵害个人自由。 由此可见，规范违反说较多地干涉个人的思想，不但造成一种思想压迫，而且由于伦理的不确定性，饿、往往导致对行为的定性不当，易用模糊的标准而侵犯人权，法益侵害说渐成通说，正说明刑法的人权保障机能深入人心。 （三）有责性保证了刑罚非难的正当性 不可否认，法律和道德是有密切联系的，法律是最低限度的道德，法律的正当性需要最起码的道德支持。 “没
15、有责任就没有刑罚”的责任主义原则要求行为人必须在主观上具有责任，才能予以定罪处罚。有责性8成为犯罪的一个成立条件，也在起着保障人权的作用。 古代刑法实行的是客观责任和团体责任，前者只重视客观行为，后者则将责任无限扩展，实行株连。这样的刑法无疑是野蛮的、残酷的。基于个人主义原则的近代刑法要求实行责任主义的主观责任与个人责任，前者要求行为人主观上有犯罪故意、过失及期待可能性，后者要求实行责任自负。这样刑罚才能合理正当的，同时也是对国家刑罚权的一种限制。 近代以来的刑法，以人权保障为主要的价值取向，罪刑法定原则和犯罪的成立要件更是保障人权的坚实制度基础， “刑法即是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章” ，有此美誉，当之无愧。 注释： 日西原春夫.刑法的根基与哲学.上海：上海三联书店.1991 年版.第 33 页. 英洛克著.叶启芳，瞿菊农译.政府论（下）.北京：商务印书馆.1964 年版.第 36 页. 熊选国.刑法中行为论.北京：人民法院出版社.1992 年版.第 45 页.
