1、1论儒家思想的法治因素与法治社会的融入摘 要 我国法治运行缺乏内在基础，法制不断完善，社会问题却频发。法治社会需要两条腿走路，制度建设与价值构建不可偏废，抛开“人治”的帽子探求儒家思想穿越时代性的法治因子，则会发现儒家内涵早已包含着民主、人权、公正、秩序等现代法治的种种要素，其构成了儒家思想融于当代法治的可能性。而要真正将儒家思想融入中国法治，则需要从法律制度、法的运行和意识三个层面将儒家思想进行现代性转化与传承。 关键词 儒家思想 本土资源 法治社会 内在价值 作者简介：芮晨宸，中央民族大学法学院本科生；吴薇，中央民族大学本科生。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-05
2、92（2013）06-009-03 中国现代化意义下的物质条件和生产方式已然具备，然而与现代化社会相匹配的宪政与法治状态却未生长起来。若说中国在经济意义上取得了 GDP 的富强，但也仅在物质层面而不是更为核心的制度与价值层面获得了健全与成熟。恶性事件频发，社会整体法律信仰缺失。这种情况下，许多人依然坚信依法治国的方略一旦制订，法治目标一旦确立，只要通过国家或政府政治大力推动，法治大厦在中国屹立必将指日可待。豍这种思想使国人在法治目标上一味解构而缺乏建构。事实上，以儒家2思想为主导的传统文明体系在西方文明冲击和中国自身的“法律西化”运动中早已退出主流价值，但现代社会所需的法统道统却并未建立起来。
3、由此产生的问题是，中国社会缺乏内在价值指向，法治运行缺乏内在基础。儒家思想存在并根植于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，甚至在某种程度上依然是社会公众的普遍信仰。如果说需要寻找中国公民共同的意识基础，以充实法治社会的精神土壤，探讨儒家思想的法治因素极有必要。 一、儒家思想中的法治因素 从法治构建角度看，儒家弱于制度设计是其巨大缺陷。现代民主法治的治吏逻辑正优于制度，即通过制度建设形成掣肘人治因素的守法机制，把公权力“关进笼子” 。但过度强调制度建设，使我们常常忽略制度中人的因素尤其是制度的运行和实施过程中因“人为”产生的问题。我们必须意识到无论制度如何完美，立法、执法到守法，
4、人的因素始终存在。法治社会需要两条腿走路，外在制度建设与内在价值构建不可偏废。尤其我国正处于制度健全的过渡期，权力往往逸出规范，若忽视人治因素则制度落实的障碍将很难突破。 若我们能抛开“人治”的帽子探求儒家思想穿越时代性的法治因子，则会发现儒家内涵早已包含着民主、人权、公正、秩序等现代法治的种种要素。 （一）仁 “仁” ，是儒家文化最为核心的价值理念。 中庸有云：仁者，人也。在儒家思想中“仁”是人区别于动物最本质的特性。 31.“仁爱”与人权 爱他人，爱世人是“仁”最为基础和本源的含义。 吕氏春秋有言：“仁于他物，不仁于人，不得为仁；不仁于他物，独仁于人，犹若为人。”可见，爱人是“仁”最基础的
5、价值。古之爱人，区别于今日的爱人。古之爱人意味着尊重人，在于保护人的尊严。西方认为亚洲人权中最落后的就在于公民和政治权利方面言论自由与信仰自由。但历史上，先秦儒家对自由言论、自由信仰的理念更接近自由派。即使汉代罢黜百家，独尊儒术也仅是出于朝廷的大一统思想。 “为仁由己，而由人乎哉” ，儒家“仁”学充分考虑了人的意志自由。 儒家思想将人置身于社会体系之中，认为人是万物之一，程颢在“天人一本”的基础上提出“仁包万物” 。将“仁者爱人”思想逐渐上升为宇宙之仁。不仅包含了现代人权中尊重人的理念，更超越了西方只关注个人权利的不足，与现代第三代人权的理念相契合。法治的最终目的即为保障人权。人权进则法治兴，
6、人权滞则法治衰。儒家“仁”中正包含了尊重人权，关爱人性的思想。 2.民本与民主 民本思想由孟子从心性学说扩展而来，体现为外在的“保民”和内在的“民心” 。保民，即为爱护民众。孟子曾说：“保民而王，莫能御也。”即要求统治者保护百姓，行王道统一天下。而内在的民心即我们平时所说的人心向背问题， “天视自我民视，天听自我民听。豎”民本思想被视作民主思想的萌芽，而明末清初反对宦官权贵大儒黄宗羲的思想则被认为是民主思想的萌芽。事实上，民本是以实现“全体的福利”为政治4理想，政府以维护民之“共同福利”为职责的政治制度。孔子有着“政者，正也”的道德理想，这里的“正”政，也是古希腊先哲柏拉图、亚里士多德向往的“
7、良”政，是具有普遍价值意义的政治理想。这也体现在孔子所言“君君，臣臣”中所要求的对君王、对臣吏的尽职要求中。 （二） “修己以安百姓”与建立有限政府 儒家为理想社会实现对君王提出极高的道义标准。孔子认为统治者应当是“内圣外王” ， “修己志仁”是为政的基本前提，只有成就德行、内在仁义的君子才有资格做统治者。孟子则更为激进，即使与统治者谈论此事，也毫不避讳直言“君有大过则谏，反复之而不听，则易位。 ”豏他认为杀死一个不仁道的君王，等于杀死一个众叛亲离的暴徒，是为民除害，为国去患，值得提倡的。 “水能载舟、亦能覆舟”儒家认为如果一个统治者没有超越常人的内在修养则臣民根本不应当对他尽职，反而应当推翻
8、他。 孔子训导当政者：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。 ”在儒家思想的框架下，为政的基本前提是统治者必须有极高的道德修养和自我约束。统治者被要求“为政以德” ，实际上就是以“德”的标准要求和约束统治者的施政行为，保证权力的合理行使。法治社会不能把希望寄托于统治者通过道德自律成为圣人。但现代法治需要对公权力提出更高的标准并使其受到合理约束。在这个问题上，儒家与现代法治中限制公权力的社会治理逻辑有相通点。儒家重视“官德”的传统为着力点或可为建设有限政府助力。施政者必须强化“内圣” ，即意味着对官员的个人素质提出更高的标准，那么民众要求的建立官员的财产申报制度、对5官员个人隐私权、名誉权保护
9、的弱化等等问题则更有据可循。另一方面，儒家中存在的“革命性”思想也可作为对公权力的规范行使的警示。 （三）礼 所谓“礼” ，指的是封建时代为维持社会与政治秩序，而规定人的社会行为，调整人与人之间各种社会关系和权利义务的规范、法则、仪式的总称。豐孔子强调“天下非礼不治” 。礼作为纲常秩序，尽管存在着诸如等级制度之礼、宗教祭祀之礼等不合理因素，但仍具有可为法治所用的价值。 1.重视伦理 儒家的礼教和礼治使人们明了是非善恶、人伦情理、长幼尊卑等人伦道德，具有矫治人性的功能，即有“立人”之用。所谓“立人” ，即对市民社会中的个体有教化功能。它指导、制约着人们的行为，使社会中形成一种共同的伦理意识和是非
10、观念。而法律是伦理的底线，法律的形成尤其受到特定历史时期特定人群的伦理观念的影响，被人们广泛接受的伦理纳入法的原则、精神，被予以国家强制力保证遵守。重视伦理，一是利于良法之治，将善良伦理价值纳入法律制度；而是利于树立法的信仰，使得良好的法律得到人们的认同和普遍遵守。这两点正是法治的追求。 2.构建秩序 儒家思想产生于一个礼崩乐坏、社会混乱无序的时代，儒礼承载了匡正明纪、促和维稳、重构社会秩序的任务，这个任务分为两个方面，一是确立外在的社会规范，也即政治秩序；二是搭建人们普遍的观念信6仰，也即精神秩序。儒家礼学以差异性和平等性为基础构建社会秩序。倡导差异性目的就在于制定以差异性为依据的礼仪、礼制
11、、礼俗、礼义等，豑从而影响整个社会的精神秩序。儒家试图通过这种差异性的建立来实现安定有序、和谐美好的社会构想，百姓安居乐业、官员恪尽职守，社会各阶层无纷争、无僭越。 礼构建秩序，而法治社会需要秩序。亚里士多德说过， “法律和礼法就是某种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守的法律和礼俗习惯” 。礼治与法治的差别在于前者强调道德、贤人政治与判断，而后者强调法律、程序与规则，但若将礼治作为一种社会组织管理方式亦有现代转化的可能性。剔去礼中的等级差别、人身依附，礼中体现出一种组织权力、管理权力和责任的等级分布和有效组织的原则。如果能够将儒礼的合理因素应用到现代社会的运行之中，使社会上形成纵向的体制秩序，横
12、向的精神秩序，或许能改善“集体犯法”的法律普遍违反状况，产生法治需要的社会基础。 二、儒家思想在法治社会中的融入 现代社会的法治概念已经明显不是中国古代法家思想所提倡的人治基础上的“民一与君，事断于法”的法治论，现代法治是指与人治相对应的，以民主自由为基础，以“法律至上” 、 “法律主治” 、 “制约权力” 、“保障权利”为核心的价值理念。我们认为组成法治社会的因素有两点良好的外部表现和社会的内部遵守。外部的表现又包括完善的良法体系、严格的执法力度和情、理、法价值的协调。而内部的遵守则意味着全社会自上而下对法律的信仰、法律具有无上的权威成为社会的共识。对儒7家思想进行当代重构可以为当代中国的法
13、律的贯彻实施与良好运行以及全社会法律信仰的建立提供动力，由此推动当代中国的法治进程。 （一）以儒家之“仁”推进良法之治 儒家的道德价值精华可作为法律正当性的立法基础或参考指引。良法的基本属性是道德性，法律真正的权威性应当建构在社会大众的认同的道德之上。如果没有对道德理想和价值的追求与体现，法律就有可能成为专制与奴役的工具和手段。恤刑思想是富有代表性的儒家法思想，最初见于尚书.舜典：“惟刑之恤哉！”意即考虑到刑罚可能滥用失当，量刑时要有悯恤之意，使刑罚轻重适中。儒家思想提倡“人伦”思想。亲属之间有亲情是人伦之理，互相隐私亦在情理之中。最新的刑事诉讼法立法将“亲亲相隐”引入立法之中保护家庭成员可不
14、相举报的权利，借鉴了“人伦思想”的合理成分。在立法中充分考虑人性和伦理因素，是我国立法朝着法治化、人性化健康轨道迈进的一大步，也是法治中国的立法要求。 （二）以儒家思想助力法律实施 社会主义法治强调“以事实为依据，以法律为准绳。 ”要求司法者“有法必依” 、执法者“执法必严。 ”司法者和执法者应当秉公办案、公正不阿。司法者徇私枉法、贪污受贿；执法者违反程序，肆意执法的现象与社会主义法治社会严重不符。而儒家思想或许可以助力改善司法执法的大环境。 1.提高司法环境的公正性 儒学大家朱熹如此定义“公”：将天下正大的道理去处置事，便公；8以自家私意去处之，便私豒。晋代袁准则说：治国之道万端，所以行之者
15、一。一者何？曰公而已矣。唯公心而后可以有国，唯公心可以有家，唯公心可以有身豓。儒学所提倡的“公心”正可扫除社会暴露出的司法中“人情大于法”的不良之风。若能通过提倡儒家修身明德，天下为公的思想，形成“公事公办”大原则，使得司法者在判案的过程中，秉持公心，也许对司法环境的公正性有所裨益。 2.增加执法过程的互动性 目前，我国正处于社会转型的关键时期，因而在执法中常常出现这样的情形：民众与执法者对于法律的认可并无异议，但是依然出现了民众与执法者对立，执法不力的情形。执法者往往偏重于迷信强制的力量，缺乏与民众的沟通忽视在执法中的学习，因此造成了民众与执法者之间关系紧张，法令实施效果较差。 “亲亲而仁民
16、，仁民而爱物豔” 。 “君子义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之。豖”如果我们能够将儒家所强调的“仁爱” 、 “礼仪”运用于此类执法过程中去，增加现代执法中执法者与民众的互动性，执法的效果必会改观。 （三）守法理念的形成 现代社会中许多人在批判中国现有的法律制度，体制不够完善，因此人们无法积极的遵守法律。但立法的相对不完善并不是人们不遵守法律法规的唯一缘由。公众不愿遵守现行的法律制度，有一部分原因是因为在意识层面上并未真正接受守法理念。论语有云：道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。意思是用政治和刑罚这种强制手段来治理国家，只能使人民暂时免于犯罪，却不能使人民9以犯罪
17、为耻；只有以礼与德来治世，方可使人民有耻于犯罪。法治社会正是需要人们化法律之他律为内心之自律，在内心深处以守法为美德。 我们不否认儒家思想亦如任何一种思想理念般有着特定历史时期，特定阶级所带有的局限性。但不能因儒家思想的阶级或时代局限性，而否定整个儒家思想对于现代法治建设的积极价值。法治的构建需要市民基础与法律的权威，其产生又依附于深厚的文化积淀。在直面传统的基础上进行儒家文化的现代性转化或为一条可选的问题解决路径。 中国现代化意义下的物质条件和生产方式已然具备，然而与现代化社会相匹配的宪政与法治状态却未生长起来。若说中国在经济意义上取得了 GDP 的富强，但也仅在物质层面而不是更为核心的制度
18、与价值层面获得了健全与成熟。恶性事件频发，社会整体法律信仰缺失。这种情况下，许多人依然坚信依法治国的方略一旦制订，法治目标一旦确立，只要通过国家或政府政治大力推动，法治大厦在中国屹立必将指日可待。豍这种思想使国人在法治目标上一味解构而缺乏建构。事实上，以儒家思想为主导的传统文明体系在西方文明冲击和中国自身的“法律西化”运动中早已退出主流价值，但现代社会所需的法统道统却并未建立起来。由此产生的问题是，中国社会缺乏内在价值指向，法治运行缺乏内在基础。儒家思想存在并根植于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，甚至在某种程度上依然是社会公众的普遍信仰。如果说需要寻找中国公民共同的意识基础
19、，以充实法治社会的精神土壤，探讨儒家思想的法治因素极有必要。 一、儒家思想中的法治因素 10从法治构建角度看，儒家弱于制度设计是其巨大缺陷。现代民主法治的治吏逻辑正优于制度，即通过制度建设形成掣肘人治因素的守法机制，把公权力“关进笼子” 。但过度强调制度建设，使我们常常忽略制度中人的因素尤其是制度的运行和实施过程中因“人为”产生的问题。我们必须意识到无论制度如何完美，立法、执法到守法，人的因素始终存在。法治社会需要两条腿走路，外在制度建设与内在价值构建不可偏废。尤其我国正处于制度健全的过渡期，权力往往逸出规范，若忽视人治因素则制度落实的障碍将很难突破。 若我们能抛开“人治”的帽子探求儒家思想穿
20、越时代性的法治因子，则会发现儒家内涵早已包含着民主、人权、公正、秩序等现代法治的种种要素。 （一）仁 “仁” ，是儒家文化最为核心的价值理念。 中庸有云：仁者，人也。在儒家思想中“仁”是人区别于动物最本质的特性。 1.“仁爱”与人权 爱他人，爱世人是“仁”最为基础和本源的含义。 吕氏春秋有言：“仁于他物，不仁于人，不得为仁；不仁于他物，独仁于人，犹若为人。”可见，爱人是“仁”最基础的价值。古之爱人，区别于今日的爱人。古之爱人意味着尊重人，在于保护人的尊严。西方认为亚洲人权中最落后的就在于公民和政治权利方面言论自由与信仰自由。但历史上，先秦儒家对自由言论、自由信仰的理念更接近自由派。即使汉代罢黜百家，独尊儒术也仅是出于朝廷的大一统思想。 “为仁由己，而由人乎哉” ，
