1、1论涉外同性婚姻与我国公共秩序保留的冲突及解决【摘 要】进入 21 世纪以来，在欧美国家对同性婚姻或对同性伴侣赋予一部分家庭权利的立法掀起了小高潮，但是在涉外同性婚姻方面的规定仍然处于空白的我国，这给涉外同性婚姻当事人权利的保护和我国的相关机构的工作都会带来不便。而笼统的对涉外同性婚姻的否定也会对我国的人权形象将造成不利影响。本文在对当今世界的同性婚姻的发展状况和其与我国公共秩序保留制度的冲突进行分析的基础上，从人权角度、法律的全球化、法律的自由价值等方面考虑，建议将涉外同性婚姻排除我国公共秩序范畴。 【关键词】国际私法；涉外同性婚姻；公共秩序保留 2012 年 5 月 9 日，美国总统奥巴马
2、公开宣称支持同性婚姻。在奥巴马公开表示支持同性婚姻合法化的同时，美国副总统拜登与教育部长阿恩邓肯都表示支持同性婚姻。自人类进入 21 世纪以来，同性恋者要求国家承认同性婚姻合法的呼声越来越高，很多欧美国家和地区先后立法给予同性婚姻以合法的地位。伴随着全球化的到来，国际民商事交往日益频繁，许多同性婚姻者进入我国从事民商事活动，而我国关于同性婚姻方面的法律规定仍然处于空白状态，按照传统道德观，同性婚姻是有悖于我国公共秩序的，我国法律不予认可，这样导致涉外当事人在我国的法律权利和法律地位处于不稳定状态，不利于涉外民商事纠纷的妥善解决。在尊重和保障人权呼声日益高涨的今天，我国应否认可同性婚2姻，将其纳
3、入法律的调整范围？本文立足于我国公共秩序保留制度，从人权的保护、法律发展的全球化、法律的自由价值等方面来讨论涉外同性婚姻与我国公共秩序问题，以期妥善解决同性婚姻的跨国法律纠纷问题。 一、同性婚姻的发展状况分析 （一）同性婚姻的含义 同性婚姻，也被称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻” ，是指在性别相同的两人之间缔结的婚姻关系。合法同性婚姻将同性婚姻定义为获得社会承认的、自愿的、单配的、合法的两个成年人之间的契约结合，由政府和社会通过赋予特定的权利、待遇和责任表示认可。这些权利包括了经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定的权利。与传统婚姻定义相比，它去掉了传统观念，着重于尊重个体权利。
4、从人权保障方面来看，对同性婚姻的认可也是对具有不同性取向者人权的保障，联合国对同性恋者的人权保障十分重视，在过去一年中，联合国在倡导有关同性恋、双性恋和变性者权利方面取得了一系列突破性的进展。2011 年 6 月，第一份反对基于性倾向进行歧视的决议获得通过；2011 年12 月，联合国发布了第一份有关同性恋、双性恋和变性者的报告，人权理事会也第一次正式就这一问题举行了辩论，同性恋者的合理诉求在一定程度上得到保障有了更大可能。 （二）同性婚姻的合法化 1.认可同性婚姻合法化的国家 荷兰是世界上颁布第一部真正意义上的同性恋婚姻法的国家。荷兰3在 2001 年 4 月 1 日修订的婚姻法中允许性别相
5、同的两个自然人在荷兰缔结婚姻、建立同性夫妻关系，也可以达成同居协议，建立同居合同关系，还可以申请登记成立注册伙伴关系，或者不采取任何有法律意义的行动，而维持非正式的同居关系。荷兰的立法将“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性” ，同时把其中与性别有关的字词进行替换，这种直接建立同性婚姻制度的立法模式给传统婚姻带来了不可避免的挑战。 美国没有通过联邦立法的形式来认可同性婚姻，但其各个州的婚姻法依据各州的宪法制定，部分地区已将同性婚姻合法化，到目前有爱奥华州、康乃迪克州、麻萨诸塞州、新罕布什尔州、纽约州和佛蒙特州以和首都华盛顿所在的哥伦比亚特区将同性婚姻合法化，另外，华盛顿州也批准了同性婚姻合
6、法化。 澳大利亚尽管不认可同性婚姻，但是澳大利亚的首都地区、新南威尔士省、昆士兰省、维多利亚省和西澳大利亚省却给予同居超过特定期限的同性恋者一部分法律上的权利，比如财产分配权等。 丹麦在 1989 年，就于法律中规定了登记的伙伴关系，1999 年其被修改，新修的法律的第 360 条明确规定丹麦国内的同性恋者可以去婚姻登记处注册结婚，享有与法律赋予异性夫妇同等的在房屋、税收、继承遗产、分居、离婚等方面的权利。在丹麦之后，很多斯堪的纳维亚国家纷纷仿效其做法，解决同性恋婚姻和家庭方案的第一次立法小高潮在此被掀起。截止到目前，大陆法系国家中的匈牙利、法国、德国、芬兰等国也认同了这一立法模式。 4英国在
7、 1866 年海德诉海德案中的判决词“婚姻是两个异性之间排他性的自愿终身在一起的结合” ，一度被奉为法律的经典。但后来的英国民事伴侣关系法案却开始容许同性的英国国民和非英国国民在全球的英国外交机构注册成婚，前提是当地的政府没有异议，这是对涉外同性婚姻合法化的认可，也是一向保守的英国的例外。 2.不认可同性婚姻合法化国家 联合国 2011 年提交的人权报告指出，全球有 76 个国家仍然将同性恋定为非法，至少 5 个国家将同性恋者判处死刑，在这些国家，同性恋者往往更容易遭到歧视，并受到刑事制裁和被监禁。 美国北卡罗来纳州选民通过该州宪法修正案，禁止同性结婚。该宪法修正案称，男性与女性之间的婚姻是该
8、州唯一承认合法的婚姻。100 个县中 95 个县的投票结果显示，约 61%的选民支持这项宪法修正案。据悉，北卡罗来纳州的法律早已禁止同性恋者结婚，现在再次将禁令添加到宪法中确定下来。根据美国州立法全国大会（National Conference of State Legislatures）的统计，在北卡罗来纳州之前，美国已有 28 个州投票在州宪法中禁止同性婚姻。 中国长期以来是封建儒家的伦理思想主导社会文化，伦理纲常思想在社会大众中根深蒂固。在立法方面，婚姻的传统观念是我国所坚守的，没有给同性婚姻预留制度空间。我国的中华人民共和国婚姻法第 5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对
9、他方加以强迫或任何第三者加以干涉。 ”这一条款表明，我国的婚姻法将婚姻明确限定为男女异性之间的结合，我国法律对婚姻的要求是异性之间的结合。 5二、涉外同性婚姻与我国公共秩序保留的冲突 （一）公共秩序保留制度的含义 公共秩序保留是国际私法中一项特殊制度，是在冲突规范适用过程中， “一国法院依据其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，是为限制或排除外国法的适用而存在的手段、原则。 ”1804 年的法国民法典最先以法律形式规定公共秩序，这部法典第 6 条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的
10、法律” ，1978 年意大利民法典第 33 条同样规定：“任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定以及私人间的规定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。 ”莫里斯论冲突法一书中，对公共秩序描述则为：“英格兰法院可以不承认或执行一项依据某个外国法产生的权利、权力、能力或法律关系，如果这种权利、权力、能力或法律关系的承认或执行，会与英格兰的基本公共政策相违背。 ”与怎样定义无关，公共秩序保留的核心内容均为当一国依照本国冲突规范援引指定的外国法，若此外国法的内容有碍本国的公共利益、道德准则或法律秩序，就可以排除此外国法的适用。 （二）我国的公共秩序保留制度的主要内容
11、 我国自建国以来，对公共秩序保留的态度一直是肯定的。在十九世纪六十年代初，在中央人民政府法律委员会的批复关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见中就反映了我国的肯定态度，而政务院在1951 年 4 月颁布的政务院关于征用英国在我国各地的亚西亚火油公司6财产及征购全部存油的命令中同样使用了“公共利益”一词，同时申明，对“维护我国的公共利益”的考虑是我国政府征用英国财产的原因。1954 年宪法对“公共利益”这个概念也提及过。目前我国很大一部分民商事立法中均包含了公共秩序保留条款。 在实体法立法方面，我国的涉外经济合同法最先反映公共秩序保留制度。该法第 4 条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国的法
12、律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益” 。该法第 5 条第 2 款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”我国第一次在冲突法中规定公共秩序保留制度是在生效于 1987 年的民法通则中。 民法通则第八章第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”2011 年实施的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 ” （三）涉外同性婚姻与我国传统公共秩序的冲突 在我国的现阶
13、段的社会生活中，绝大一部分的人是排斥或反对同性恋的，很多人甚至将其看做“不道德”的行为。 同性恋的社会伦理评价一文的作者何兆雄在其文章中十分明确地认为，同性性取向是对自然规律和人类进化的规律的违反，同性性取向者之间的性行为是反常的性行为，同性性取向在我国不可能合理和道德。他认为同性性取向一种性偏离或性变异，仍然是一种疾病，因此，同性性取向必须和其他性行为或7性变异一样受到社会和道德的有力控制。社会普遍认为生殖和繁衍是两性关系的最基本功能，而同性性取向之间的结合显然不具备这一功能。 我国是一个有着悠久历史的国家，有着厚重的文化道德观念，以慈孝为核心的伦理意识或人伦观念是我国的传统，这种慈与孝以血
14、亲之间的亲属关系为基础，父母子女之间、兄弟姐妹之间的亲属关系在人们的社会关系中被列为最紧密的关系。传统的伦理意识、人伦理念以维持和强化父母子女之间的血缘联系为基础，但在同性婚姻层面，同性性取向者组建的家庭恰恰与我国的传统理念相背离，承认同性婚姻意味着对这一伦理基础的挑战，由此，同性婚姻遭到了我国传统伦理的强烈抵制。深刻的历史、文化与道德观念背景决定着在短期内我国关于同性婚姻的国内立法是不可能有所突破的，通过修改立法来承认同性婚姻很还有很长的路要走。 三、涉外同性婚姻与我国公共秩序冲突的解决方法 （一）我国公共秩序应排除涉外同性婚姻 第一，对人权的保护的需要。 人权是法律的基本价值，法律作为一个
15、社会运行的基本规范体系，必须以保护人权作为立法的出发点。法律对公民权利范围的规定既不能随意扩大也不能任意缩小，立法要保证公民都能不受阻碍的、最大化的实现自己的权利，而在同时不侵犯他人的权利。如果立法中对公民权利进行不合理的限制，就会使公民基本权利不能得到有效的保障，这种侵犯人权的法律在理论上被称为“恶法” 。人权作为法律的基本价值，其作用是对现代文明国家立法者的价值引导，为法律真正保障公民权利做目8的性规定。 同性恋者的权利虽然是一个相对少数群体的权利，但对同性恋者人权的否定便意味着对普遍人权的忽视或剥夺。 世界人权宣言所申明的人权标准的路径也有所不同，但有一点是相同的每个人的权利的获得和保护
16、成为可能是因为具有尊重和保护所有人的权利的意识。 “人”是由不同性别、不同年龄段、不同民族、不同性取向者构成，这些“人”的构成者在享有多数人的人权的同时，可能由于他们与生俱来、不可改变的特性或历史沿袭而形成了与大多数人不一样的特征，他们权利应该像大多数人一样受到保护。将涉外婚姻排除我国公共秩序范畴，是我国对同性恋者群体的尊重，也彰显了我国作为现代文明国家对于每一个公民人权的保护，维护了我国的人权形象。 第二，顺应国际趋势发展。 自进入本世纪以来，21 世纪的第一个十年已经掀起了同性婚姻合法化的第一个小高潮，而社会对于同性恋者的理解和宽容也趋向良性发展，不断扩大。可以说，同性婚姻合法的全球化是现
17、今的国际趋势之一。法律的全球化是一个渐进的过程，顺应这一国际趋势，与国际接轨，既有利于当事人权利的保护又方便了我国相关机构的工作，在一定程度上也促进了我国的国际交往。 第三，捍卫法律的自由价值。 自由是法所追求的目的之一，是人类的最基本权利，法律的自由价值是法律精神的集中体现之一，它在一定程度上决定着法的发展方向，自由是人类固有的属性，不能被随意剥夺，将涉外婚姻排除我国公共秩序范畴，是对法律自由价值的捍卫，有利于法的长远发展。 9（二）排除涉外同性婚姻的具体操作 在我国，由于同性婚姻立法与普通民众的社会认同还存在严重的差价，允许同性婚姻还未达到道德的最低限度标准，以保守的立法观念看，同性立法的
18、立法基础尚未存在。如对同性婚姻立法，那实际是立法的超前。虽然法律历来都是滞后的，但超前的立法只也在一些小领域实行。以我国为例，1997 年修订的刑法中规定的洗钱罪、黑社会性质的组织犯罪均属于超前立法，2005 年颁布实施的道路交通安全法中的交通事故无过错原则也属适度超前。超前立法有明显的弊害。以道路交通安全法为例，其第 76 条规定机动车与行人发生交通事故时，行人免责任。这事实上是一条体现人性的法律。但由于其适度超前，超越了人们的接受度，在实施中却遇到了阻碍。从目前的情况看来，我国国内同性婚姻的合法在短时期内是实现不了的，但涉外同性婚姻缔结者的权利应该得到保护。放眼未来，考虑我国法律制度的长期
19、发展，在立法上明确规定将涉外同性婚姻排除在我国公共秩序之外是可行的。建议将我国民法通则的第 150 条修改为：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，但涉外同性婚姻除外。这样就在立法上将涉外同性婚姻排除在我国公共秩序之外。公共秩序保留是夹杂在冲突解决中的“安全阀” ，公共秩序的存在常常意外的妨碍冲突规则的正常发挥，公共秩序制度适用的范围越窄，适用的机会越少，越标志着公共秩序本身的完善。传统的公共秩序理论上的不合理性在某种程度上是国家利益和个人利益冲突的产物，公共秩序需慎用。建议立法将涉外同10性婚姻排除在我国公共秩序之外，是我国公共秩序制度得到完善的表现，
20、同时彰显着我国和平开放的文明风尚。 而在具体司法操作中，违背我国的社会公共利益是有关我国公共秩序保留的法律明文规定，但这一明文规定中对于“社会公共利益”的界定却不能明确下来，社会是不断变化发展的，随着社会的变化发展，社会的公共利益也会随之而改变，虽然我国具有关于公共秩序保留的法律规定，但在实际的操作中却不能得到具体的指导，公共秩序带有很大模糊性，在实践中难以把握。涉外同性婚姻是否与我国公共秩序的法律规定冲突并没有被明确的界定，我国公共秩序自身的模糊性使涉外同性婚姻的的排除成为可能。 在当今世界同性婚姻立法的迅速发展与国际人员频繁流动的大背景之下，我国法律制度面对着涉外同性婚姻的域外效力问题，为了应对世界形势的发展，促进本国的公共秩序制度发展，我国应该加快有关同性婚姻的国际私法立法。 注释： 本文所指的同性婚姻制度，除包括同性之间缔结婚姻关系外，还包括各国表述不一但赋予同性双方部分婚姻家庭权利义务关系的“登记伙伴” 、 “民事伙伴” 、 “民事结合体”或“一体协议”等制度。 1895 年，昆斯贝理侯爵因儿子阿尔弗莱德道格拉斯；别名“波西”与王尔德交往而导致父子不和，并公然斥责王尔德是一个好男色者（当时尚未诞生“同性恋”这个名词） 。对此，愤怒的阿尔弗莱德叫王尔德立刻上诉，告侯爵败坏他的名誉。结果王尔德上诉失败，更被反告曾
