1、1论我国服务商标的刑法规制内容摘要：服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。目前我国刑法中却缺乏对服务商标的保护，假冒注册商标罪等也仅局限于对商品商标的保护；在立法上，公共利益与私人权利的博弈中，显然刑法更注重整体的社会效率、秩序价值，不得让渡私权的自由、平等价值，也使对服务商标的刑法保护成为一种必然。本文对此进行了分析。 关键词：服务商标 刑法规制 价值平衡 实然的冲突：对服务商标保护的刑事立法缺陷 服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。服务商标由文字、图形或者其组合构成（郑成思，2003） 。 （一）
2、服务商标迫切需要我国刑事法律的保护 1.服务商标在我国的社会价值日益突出。目前，在我国经济活动中，服务商标大量存在于各种服务行业，如旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等等。不同企业即便提供同一服务也需要不同的标记将它们区别开来。据英国品牌鉴定机构最新公布的 2013 年全球最具有价值的知名品牌排行中， “中国移动”品牌价值为 554 亿美元，较 2012 年增长 18%，在该排行榜中位于第十位。在榜上的中国品牌前八位分别是：中国移动、中国工商银行、腾讯、中国建设银行、百度、中2国农业银行、中国人寿、中国银行，均属于服务品牌。由此可见，服务商标在目前我国经济活动中的价值举
3、足轻重。另一方面，服务商标与商品商标相比，又具有明显的差别。与商品商标一般都是有形的、表现为某种物品所不同，服务商标往往都是无形的，表现为人的行为，因此服务商标间的区别难度大于商品商标。此外，商品商标往往直接附着于商品上，通过商品一起流通，而服务商标不可能直接依附在行为上，只能通过在服务场所布置的招牌标志上、工具上、广告宣传中加以体现，需要多方面、多角度、反复出现、反复强调才能逐渐引起人们的注意。一旦服务商标形成品牌，往往需要比商品商标价值的形成成本要高很多，当然其品牌的价值既相对较高也较稳定。 2.严重侵犯服务商标的案件逐渐增多。根据尼斯协定，国际上将商标注册分为 45 类，其中商品 34
4、类，服务项目 11 类。我国于 1994 年正式加入了尼斯联盟，事实上，原国家工商行政管理局已于 1993 年 7 月 1日起开始受理服务商标的注册申请。目前，在我国注册商标的数量中，服务商标所占的比例仍然不大，但却正在逐年稳定提高。一方面，充分说明了服务性行业的品牌意识越来越强；另一方面，也反映出目前我国市场中侵犯服务商标的案件也越来越多，企业不得不重视对服务商标的注册。常见的服务商标侵权类型主要包括：未经服务商标权人同意，在相同类或类似种类的服务上使用与该服务商标相同或相近的商标行为；伪造或擅自制造他人已注册的服务商标标识的行为；销售伪造、擅自制造的他人的注册服务商标标识行为；故意为他人侵
5、犯服务商标权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件或协助他人侵犯服务商标权等。 3（二）我国目前缺少对服务商标保护的刑法规制 1.我国目前对服务商标保护的法律体系。在我国，对服务商标的保护主要通过商标立法来实现的。真正将服务商标纳入立法始于 1993 年对商标法修改。之前对服务商标的保护在实践中主要是通过转化成商品商标来进行间接保护。比如，当时中国航空公司在飞机上使用的服务标记、银行在各种帐薄、文具上使用的服务标记，按当时我国商品分类法可以作为航空运输工具或纸制品、文具的商标申请注册；美国的“假日酒店” （HOLIDDYINN） 、 “读者文摘” （READERSDIGESI） 、法国的“马克西
6、姆” （MAXIMS）等服务标记都作为商品商标在我国获准注册，受到商标法保护（雷励，1996） 。目前，我国对服务商标的法律保护体系包括：商标法作为对服务商标保护的主要依据。我国商标法在第 4 条中规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的应当向商标局申请服务商标注册” 。同时规定， “本法有关商品商标的规定，适用于服务商标” ；以反不正当竞争法作为对服务商标保护的补充手段。我国反不正当竞争法第 3 条第三款明确规定了“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人” ；民法作为对服务商标保护的重要保障。在
7、民商合一的制度下，在保护服务商标中往往还具有一定的优势，比如在有些情况下企业名称与服务商标合二为一，特别是以文字构成的服务商标，同时又是企业名称，则我国民法的保护不易出现制度上的重叠与冲突。 2.我国刑法中仅规制了对商品商标的保护。与商品商标出现立法较4早、受保护的制度体系也较为健全相比，服务商标在刑法立法视野中则完全被忽视。虽然为了切实保护服务商标专用权，原国家工商行政管理局商标局 1999 年颁布了关于保护服务商标若干问题的意见 。其中第2 条明确规定， 商标法及商标法实施细则关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标；判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于服务和服务商标。然而，
8、在目前我国商标法 、 商标法实施细则 、 关于保护服务商标若干问题的意见中，仅规定了对侵犯服务商标的行政责任与民事责任，均未规定相应的刑事责任。 我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了假冒注册商标罪即第 213 条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，我国刑法中对假冒注册商标罪的犯罪对象仍仅限定于注册商品商标。我国刑法严格遵守罪刑法定原则，因此绝不允许将假冒注册商标罪的犯罪对象进行类推包括服务商标。况且，2004年最高人民法院
9、、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条中，也明确将假冒注册商标罪的对象仅限于商品商标。同样，刑法第 214 条、第 215 条规定的销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪也根本无法适用于注册服务商标。总之，我国目前在建立侵犯服务商标的刑事立法上仍然属于空白。 必然的平衡：公共价值与私权价值的博弈 亚里士多德认为，法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该5规则适用于解决个别案件，因而需要用平衡的方法解决这种困难。他将平衡原则定义为当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的矫正（美博登海默、邓正来译，2004） 。在当地社会中
10、，价值平衡已不仅仅局限于司法领域，也成为法律制定的一项重要原则。服务商标的权利价值平衡包括商标权人的利益与社会公众利益的平衡、商标权人之间的利益平衡、效率与公平的平衡、国际与国内服务商标保护的平衡等。其中，服务商标权人的利益与社会公众利益之间的平衡是最为显著的，也是法律所关注的重点。 （一）私人权利与公共利益微观上的冲突 在对服务商标保护的价值利益矛盾中，最大来源于商标权人与竞争者们的利益冲突。商标权人通过禁止他人使用权，最大程度保护自己权利的行使，却往往也易形成一定的地位垄断，一定程度上会阻碍该服务行业的发展；另一方面，在赋予服务市场主体较多自由，刺激该行业迅猛发展的同时，也要充分照顾已形成
11、品牌优势企业的既得利益，保护其资产（包括无形资产）不受侵犯。 1.正义。法是实现正义的手段，正义是法律的本质属性。在服务商标的问题上，正义主要体现为一种公正与正当价值，因为在现代的正义基本要素中当然地包括公正与正当。服务商标权的公正是一种对资源分配合理性的考量。每个申请保护者都希望自己的权利受到最大化的保护，即便他们有时候明知道偏离了合理的轨道。但是基于公共利益，有关部门必须排除掉一些不合理诉求。另一层面，服务商标保护的正当性恰恰表现出行政机关要求私人经商者们必须按照程序注册才予以最大化的保6护，公权力机关严格审核的合理性依据。 2.自由。法律本质的价值是自由，法的权利和义务都是以自由的实现为
12、目的而设定的。市场经济的本质价值同样是自由，让每位竞争者们在自由市场中发挥各自最大能力，最大化地创造社会财富，推动整个人类社会向前发展。注册服务商标的企业，尤其是新兴的服务性企业往往会渴望一种无限制的自由，减少付出成本，缩短赶超时间，希望打破注册服务商标企业已占据的资源优势。但往往这是商标权人不愿意看到的，一旦新兴的服务性企业占有一定的市场优势后同样也会通过注册商标来巩固与稳定这种优势。 3.平等。对服务商标权人而言，通过使用商标，提高商标价值，增加企业的无形资产。服务商标自注册公告之日起，商标权人当然享有了该商标专有的使用权、转让权和许可权，这些权利与其他普通物权具有相同性，随着服务质量的提
13、高，企业信誉、服务声誉也不断提高，注册服务商标的价值也随之提升，通过商标的转让或许可使用等途径，这一无形资产也可以直接化为有形资产。这一私权利对每一个服务性企业来说，机会都是平等的。但如若扩大商标权人使用、处分商标的权利，就会使其他竞争者在同一市场领域内可参与竞争的范围缩小，稍有不慎，就会落入他人商标权的“雷池” ，导致公共资源不断被私人权利蚕食，限制了其他竞争者的发展，制约了社会经济发展和社会整体福利的提高（冯晓青，2003） 。 （二）私人权利与公众利益宏观上的让渡 如果说在服务商标权人与竞争者们的利益博弈中势均力敌的话，那7么考虑第三方的利益则成为判定立法价值走向的关键因素。我国关于商标
14、法律规范中更是着重体现出了消费者这一第三方的主体利益价值。 1.效率。通过对注册服务商标的识别，广大消费者能够较快地从众多服务性企业中选择接受自己比较满意的服务。一旦发现服务质量问题，消费者也可以通过注册服务商标标识迅速追索企业责任，降低了消费者维权成本。另一方面，通过服务性企业的连锁经营，也能较快地满足消费者的服务需求，保证服务的便捷性等。从这个角度来看，基于这一公众利益，刑法对注册服务商标予以保护也是非常必要的。 2.秩序。维护秩序价值在我国刑法价值体系中的位序处于前位，这也体现在将维护社会主义市场经济秩序的刑法规范仅次于国家安全利益、公共安全利益。注册服务商标保证了企业对消费者服务来源的
15、唯一性。在现代社会，当消费者对某种服务不满时，也是通过商标的指示作用寻找到服务企业，以追究其相应责任。这会使消费者在接受该服务时获得一种安全感，无论在何时何地接受该服务，所获得的都有着一致的质量和功能，消费者能轻松辨别，保证了一种稳定的消费秩序。因此，从刑法的保护价值与注册服务商标的功能来看，增加注册服务商标的刑法规制是正当的、合理的。 结论 综上所述，在具体刑法条文中增加对服务商标的保护规范是非常有必要的。入罪的问题解决后，如何实现刑罚的适当性将是面临的又一重大问题。目前，我国司法领域中贯彻宽严相济相结合的刑事政策，那么在对侵犯注册服务商标权的刑事案件中，选择“宽”还是“严”也将是8不得不考虑的一个实践性问题。为了实现刑罚的一般预防目的，应当严密刑事法网，降低侵犯服务商标犯罪的门槛，起到一定的刑法威慑力作用；但同时，也应体现刑法的罪责刑相适应的原则，相应减低刑罚的严厉程度，使刑罚方法多样化，尽量避免大量适用短期自由刑，最终实现刑法的轻缓化。 1.郑成思.知识产权论M.法律出版社，2003 2.雷励.服务商标的法律保护J，西南民族学院学报，1996（6） 3.美E博登海默，邓正来译.法理学法律哲学与法律方法M.中国政法大学出版社，2004 4.冯晓青.“利益平衡论：知识产权法的理论基础”J.学术论坛，2003（6）
