1、1论我国价值选择下的非法证据排除规则摘 要 非法证据排除规则是我国刑事诉讼中的一项证据规则，该规则突出反映了法律在保障人权与打击犯罪、实体正义与程序正义的冲突中的价值选择。各国对该规则采取不同的适用模式体现着不同的价值选择，而我国确立非法证据排除规则的适用范围、适用模式和设置程序也应当以价值选择为基础。本文通过对该规则进行价值分析，旨在为我国建立兼顾平衡各种价值的非法证据排除规则提供理论研究。 关键词 非法证据排除 证据规则 保障人权 程序正义 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-026-03 20 世纪 90 年代，我国刑事诉讼中发生了“佘祥林
2、案” 、 “杜培武案” 、“聂树斌案”等多件重大的错案，追究原因都与刑讯逼供、暴力取证相关，在社会上产生了恶劣的影响。保障人权、维护程序正义成为刑事诉讼亟待重视的法律价值。刑事诉讼资源和司法认知的局限性使打击犯罪与保障人权、实体正义与程序正义存在冲突。非法证据排除规则进入刑事诉讼立法领域必须以价值选择为基础，并且结合我国国情来确立适用模式与程序，才能实现保障人权的最终目的。 一、非法证据排除规则中的价值冲突 法的价值是一个多元化、多层次、多角度的庞大的系统，其中，国家安全、公民自由、公平是法律价值体系中最基本的三个方面。就刑事2诉讼领域而论，国家安全主要体现于控制犯罪，而公民的自由则主要体现于
3、人权保障。 立法活动是在对多种冲突价值进行选择取舍基础上的活动，非法证据排除规则是刑事诉讼中的一项独立的证据规则，其独立性使得该规则与刑事诉讼的立法价值取向和目标不一致，甚至存在价值冲突，对这种价值冲突的选择决定了非法证据排除规则的适用模式。 （一）打击犯罪与保障人权的冲突 二战前，刑事诉讼的主要功能在于惩治打击犯罪，取证活动的主要目的就是发现案件真相，通过刑罚遏制犯罪活动。侦查机关的国家公权力不受限制，取证行为可以通过一切手段收集证据。二战结束后，刑事诉讼保障人权的诉讼价值开始受到广泛关注。非法证据排除规则正是在这种背景下被联合国和许多国家纷纷在立法中加以确立。 非法证据排除规则设置的价值体
4、现在对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护和对社会公民的人权保护两个方面，首先该规则限制了侦查机关的取证行为，对取证手段、方式非法的证据不予采纳，使得非法取证丧失了利益，从根本动机上防止了刑讯逼供等非法取证，保护犯罪嫌疑人、被告人的生命权、人身权等公民权利不受非法取证的侵害。其次，整个社会公民都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，对犯罪嫌疑人、被告人的保护实际上是在保护将来的自己。非法证据排除规则使得刑事诉讼摆脱了依附于刑法的工具主义，具备了民主、保障人权、正义等法律价值。但是，非法证据排除规则的保障人权是以牺牲严厉打击犯罪为代价实现的。本杰明卡多左法官所说，规则确立的后果是“只因为警察的错误就让罪犯逍遥法外
5、，使这些人通过警察的错误使自己逃避了处罚。 ”过分的3保护犯罪嫌疑人、被告人，对侦查机关进行过多的限制，不但使得警察取证束手束脚，而且放纵了犯罪分子，造成社会不稳定，这也是各国在非法证据排除规则适用初期面临的犯罪现象滋生的社会问题。因此，打击犯罪、维护社会稳定和保障人权的冲突是非法证据排除规则首先面临的价值选择。 （二）实体正义与程序正义的冲突 判断刑事诉讼民主化、科学化有实体真实和程序正义为标准。实体真实是刑事诉讼的根本目的，包括：在查明案情的基础上对犯罪分子进行制裁，保证合法公民不受刑事处罚，对犯罪分子的处罚应当罪刑相符。德国学者亨克尔教授认为：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。 ”程序正
6、义要求“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”法治国家的刑事诉讼法不允许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实， 对于实体真实的追求必须受到程序的约束。刑事诉讼法作为程序法，与实体法一样具有强制力，违反该法律规定应当对其违法性承担相应的责任。非法证据排除规则充分体现了刑事诉讼中的程序正义，其目的是防止取证中非法手段、方法、程序，但是该规则的适用直接影响刑事诉讼实现实体正义。非法证据排除非法手段侦查获得的证据失去证据价值，体现了刑事诉讼的程序正义；但是大范围的排除违法证据有可能导致某些定案缺乏充分依据，而出现了不符合客观事实的裁判，不利于实现刑诉的实体正义。 非法证据排
7、除规则的价值冲突除此还体现为司法公正与司法效率的冲突，排除非法证据限制非法取证手段提高了取证难度，从司法公正角4度看是维护了司法秩序，树立司法正义与权威；但从司法效率看，取证活动的效率降低，取证成本提高。正如一句法律名言“迟来的正义非正义。 ”非法证据排除规则模式设置既要满足维护司法公正的需要，又要考虑实际司法运行中的效率。 综上，非法证据排除规则作为一项证据规则与刑事诉讼这个整体之间存在价值冲突，各国在非法证据排除规则的适用上都不可避免的面临这些冲突。采取何种排除模式、如何界定非法证据排除对象的范围、如何设置排除程序都需要在冲突价值中进行选择权衡的前提下进行。 二、非法证据排除规则的适用模式
8、 非法证据排除规则在价值冲突中侧重体现了对人权的保障以及程序正义，侧重的程度直接影响该规则的适用模式。从各国普遍规定来看，侧重人权保障的国家一般采取强制排除模式；侧重打击犯罪的国家则采取自由裁量模式。 （一）域外非法证据排除规则的适用模式 美国联邦宪法和权利法案明确的规定了公民享有的人格尊严和个人权利。在美国，公民的权利是受到国家最高法的保护的，尤其是当公民与国家机关在诉讼中发生冲突时，必须首先保护公民权利不受侵害。因此，美国的非法证据排除采取强制排除模式，只要证据的收集取得不符合法律规定就必须予以排除，法官在非法证据排除上没有任何裁量权。另一方面，强制排除模式的严厉性使得警察在侦查阶段的取证
9、工作受到限制，犯罪嫌疑人也得以利用该规则逃避法律的制裁。20 世纪 70 年代，面对社会犯罪行为日渐增多情况，加强刑事诉讼惩罚犯罪功能的呼声越5来越强烈，美国法院在各种判例中对非法实物证据排除的适用作出了限制和例外规定，如：必然发现的例外、善意的例外、质疑的例外、 “毒树之果”的例外等等。通过上述限制和例外，非法证据排除适用的范围已经缩小，刑事诉讼的惩罚功能得到加强。 英国非法证据排除规则采取的是自由裁量模式。英国普通法早期存在着一个原则，证据取得的方式不影响证据的可采性。 非任意性自白是否能作为证据取决于提供自白者的自愿性和该自白的真实有效性，如果非法程度足以影响该自白的真实有效性或者对自白
10、者施加了“压力”而使其自白并非出于自愿，那么该项证据应当被排除；反之，则可以被采纳。非法程度对该证据的影响由法官进行裁量，因此，自白证据的真实有效性是可采性的关键，而与取得的合法性没有必然联系。对于实物证据和派生证据，同样采取自由裁量模式，只有当非法证据影响了证据的真实性，才由法官裁量进行排除。 德国作为典型的大陆法系成文法国家，非法证据排除规则的适用由法律明文规定。根据非法证据侵害的法定权利不同，从三个层次进行规定：首先，违反了宪法性原则的非法证据一律排除。其次，违反了法律的强制性规定的证据也一律排除。德国刑事诉讼法136 条规定：“对于被指控的人进行讯问，用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药
11、物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，或者以刑事诉讼法不准的措施相威胁，以法律没有规定的利益相许诺获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。 ”第三，对于违反 136 条规定范围之外的证据，则由法官衡量各方面的因素决定是否采纳。如果法官认为采纳一项证据给被告人带6来的伤害大于该证据的社会价值，那么即使该项证据是警察合法手段获得的，也不能够被采纳。 （二）我国非法证据排除规则的适用模式 我国刑诉第 2 条：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”我国刑事立法一直追求实体正义，长期以来
12、忽视程序正义，甚至到了九十年代仍出现了佘祥林、杜培武等重大错案。从刑事诉讼立法上看，我国并没有采取单一的价值取向，而是逐渐形成惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的及价值取向，兼顾实体正义与程序正义，同时结合我国司法资源较为有限、法律文化较为保守以及司法制度仍不完善等基本国情。2010 年的规定正式将非法证据排除规则细化，通过该证据的运用实现刑事诉讼的程序正义。具体来说，我国刑事诉讼对非法证据的排除根据证据类型的不同采取不同的做法。 首先，对于非法言词证据采取强制排除模式。 刑诉54 条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当
13、予以排除。该法条明确规定非法取得的言词证据必须排除，法官没有自由裁量权。笔者认为，对非法言词证据采取强制排除在我国具有必要性和积极意义。从言词证据的特征来看，其主观性易受到外界影响，通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段取得的言词证据往往含有虚假的成分，因此，非法言词证据不利于案件的查清，甚至会造成错误的判决，这与我国刑事诉讼“准确、及7时地查明犯罪事实”的首要任务相悖；同时，从保护人权、维护司法秩序的角度看，目前我国的司法实践中非法取证的情况普遍存在，但是由于没有对非法取证的后果作出规定，许多非法证据仍然作为审判的依据，严重侵犯了公民的基本人权。综上，对非法言词证据采取强制排除模式，减少虚假供述和证
14、言导致错判的可能性，有利于司法公正；另一方面，非法取证屡禁不止的原因在于其行为具有诉讼利益，而强制排除非法言词证据取消了其在诉讼中的证据价值，使得非法取证的行为失去了行为利益，从根本上保障人权。 其次，对于非法实物证据采取自由裁量模式。 规定54 条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在我国非法实物证据并不会被绝对排除，而是采取补正和作出合理解释的方式来消除非法性，只有无法通过补正和合理解释的非法证据才会被排除。法官的自由裁量主要体现在：（1）判断实物证据是否为非法证据。通过上法条可以看出，
15、应当补正的证据必须满足两个条件：不符合法定程序和可能严重影响司法公正。如果说判断证据是否符合前一个条件尚有法律可循，该证据是否可能严重影响司法公正则只能有法官依靠经验来判断。不满足上述两个条件的实物证据则不属于非法证据。（2）补正和合理解释的标准。非法实物证据只有通过补正或合理解释才能获得合法性，而补正或合理解释应达到何种标准在法律上并没有明确规定。补正一般适用于证据的取得手续不齐全，如制作笔录应当由见证人签字，查封物证应当制作物证明细并由当事人签字等；合理解释一般8适用于对取得瑕疵证据时的当场情况和原由进行说明。前者只要把欠缺的手续材料补正齐全即可作为合法证据，后者需要法官自由裁量该解释是否
16、达到合理的标准。 三、非法证据排除规则的问题及建议 （一）平衡价值冲突，增设例外规则 非法证据排除规则侧重于保障人权，但是在一些犯罪情节恶劣、危害国家、公共安全的重大犯罪案件中，涉及到的是个人利益与国家安全、公共安全、公众利益的冲突，那么对于侵害个人权利取得的证据是否可以不予排除？其次，非法证据排除规则立足于程序正义，但是过多的限制取证行为，势必会损害实体正义。当该规则不能实现遏制非法行为的目的，或者有比程序正义更为重要的价值出现时，那么非法证据排除规则就失去了适用的意义。 “一项规则要顺利地得到执行，应当把不能执行的情况或不合理的情况列为规则的例外，否则会降低规则本身的执行价值。 ” 笔者认
17、为，应该结合国情和法律传统，借鉴外国非法证据排除规则的例外规定，对非法证据排除设置例外规则：第一，增设“国家安全”的例外，凡是符合刑法危害国家安全这一类的犯罪都适用例外规则；第二，增设“公共安全”的例外，在紧急情况下，犯罪行为直接危害不确定的多数人的人身财产安全的，可以适用例外规则；第三，增设“善意”的例外，侦查人员善意地相信其取证的依据合法而取得的证据，因其不具有违法的故意且不是由于自身的过错造成的，可以不被排除。 第四，增设“必然发现”的例外，如果一项证据必然会被发现，那么在取9得该证据的程序或者方式上存在非法情形，也不会影响证据的真实性，可以作为定案依据。但是，上述增设的例外都不能突破供
18、述的自愿性，因为口供的自愿性是该证据真实性的最低保证。非法证据排除的例外规则是为了防止因保障人权、保护程序正义而矫枉过正，它是对前述价值取向的再一次微调，体现了对打击犯罪、保护实体正义的价值倾向。 （二）完善立法，保障价值实现 2010 年出台的规定是目前我国刑事司法审判中非法证据排除所遵循的唯一具有可操作性的法律规范，对排除非法言词证据规定了具体的操作规程，主要包括程序启动、法庭初步审查、公诉方证明、双方质证和法庭决定。笔者认为，仅凭借原则性规定和事后排除的程序规则无法在诉讼中主动地保障人权，应当通过完善各项立法，形成完整的法律体系达到遏制非法取证、保障人权的目的，如：刑诉中侦查一章主要是从
19、侦查机关的角度对侦查活动的程序、手段作出了规定，同时还应当从犯罪嫌疑人、被告及其辩护人的角度对诉讼程序加以改进，如设立权利告知程序，规定法院在送达起诉书时应当告知被告及辩护人享有项权利；完善权利救济程序，当一方申请非法证据排除而未能排除或者对证据审查结果不服时，应当有相应的途径给予充分、及时的救济；上文已述，犯罪嫌疑人、被告在诉讼中可能自由受到限制，由律师代为申请非法证据排除，因此还应通过律师法 、 刑诉法对律师的各项权利加以明确规定和保障。 （三）结合国情，排除“毒树之果” 上文中已明确“毒树之果”涉及到由非法证据而得来的派生证据能10否具备可采性的问题。美国联邦法院最先采用“毒树之果”的名
20、称，并绝对排除“毒树之果”的适用， 又设立了“独立来源”和“稀释说”两个例外在派生证据是由另外的独立来源而得来的，或者在非法证据与派生证据之间的联系中又介入了其他因此，使得非法性得到稀释，则该“毒树之果”没有毒，可以作为定案的依据。我国在确立非法证据排除规则的过程中对“毒树之果”的问题应当以国情为基础。目前，我国侦查中非法取证的现象屡禁不止，刑讯逼供的目的不仅是得到犯罪嫌疑人的有罪供述，还有犯罪嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人、受害人等，这些派生证据就是“毒树之果” 。 “毒树之果”不排除，刑讯逼供就有存在的价值，保障犯罪嫌疑人的人权就无从谈起。另外，非法证据排除规则在我国确立的时间较短
21、， 规定中的非法证据排除程序真正普遍应用到司法审判中还需要时间。因此，为了真正实现保障人权的价值，应当绝对排除“毒树之果” ，在非法取证得到有效控制并且侦查人员树立了保障人权的执法观念后，我国可以借鉴美国的规定，设置“独立来源” “稀释说”等例外，在既保障人权的同时，也有利于侦查工作的进行，打击犯罪、维护社会秩序。 四、结语 我国司法改革的任务之一就是改变以往以打击犯罪为根本目标、忽视程序正义的传统法律观念。非法证据排除规则体现了在法律价值冲突中的价值选择，是对公民宪法权利的补充和保护，对控制国家机关权力、保护程序正义具有重要的作用和意义。目前，非法证据排除规则在立法上还不完善，相关的程序有待在司法实践中加以调整和补充，但是非法
