1、1论刑法分则关于数罪并罚的规定摘 要 数罪并罚制度，具体而言是指同一个犯罪人在判决宣告以前犯数罪的，或在判决以后，在缓刑、假释考验期限内，在刑罚执行中又发现有漏判之罪的，应将数罪合并处理的制度。 关键词 刑法 分则 规定 作者简介：刘雅萍，华东政法大学。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-021-02 刑法总则中数罪并罚规定主要体现在三个条文中，第 69 条规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚原则。第 70 条和 71 条分别是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪及新罪时，怎样依照第 69 条与原判刑罚实行并罚的规定。也就是说，这三条规定主要解决
2、的是“并罚原则及方法”问题，而对于罪数问题，即一罪与数罪的区分并未作出规定。而刑法分则又规定了八款应该并罚的数罪情况，那么，针对那些分则没有规定数罪并罚，但是却与这八类数罪类似的情况应该如何处理呢？ 因为总则并未对罪数做出规定，所以无法指导分则中的数罪问题，分则中数罪并罚的规定与总则的规定发生了脱节。因此，在下文中就要分析分则中规定并罚的 8 类数罪是否应该适用数罪并罚的原则处理，笔者将其分为五类进行研究。 一、组织类数罪 2刑法分则的数罪并罚规定中关于组织类的有第 120 条，恐怖活动组织犯罪，第 294 条，黑社会性质组织罪和第 300 条，邪教犯罪。 邪教组织犯罪与黑社会性质组织罪、恐怖
3、活动组织罪的区别主要是精神控制程度的区别。众所周知，邪教之所以具有强烈的控制力，是因为它有一套至高无上的，迷信的信仰体系 。而在黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动组织犯罪中虽然也有精神控制，但是要比邪教犯罪轻很多。此两类组织犯罪主要是靠物质利益的分配和严厉的条规及纪律处罚对组内人员进行控制。 刑法对黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪和邪教犯罪的不同认定： 1.恐怖活动组织罪和黑社会性质组织罪只要是在实施本罪的同时又触犯其它罪名就应当实行数罪并罚，形成了相对独立的两个罪名组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和其他犯罪并罚。是否具有其他犯罪与本罪的成立并无关系，只是产生了本罪的罪数问题。
4、2.根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定，第 300 条第 1 款和第 2 款的罪名是“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪和致人死亡罪” 。本罪与黑社会性质组织罪的区别在于本罪的客观方面。犯黑社会性质组织罪只要求组织、领导和积极参加该组织就构成本罪；邪教犯罪的客体不仅仅要求组织、领导该组织，并且要求利用该组织致人死亡或者破坏法律、行政法规的实施。“致人死亡或者破坏法律、行政法规的实施”成为了构成本罪的必要条件，直接关系着本罪的成立。这就是为何在前两类犯罪中规定了数罪并3罚，而在邪教犯罪中没有规定并罚处罚的原因。 二、方法类犯罪 刑法第 157 条规定，以暴力
5、、威胁方法抗拒缉私的，其中的方法行为构成了阻碍国家机关工作人员执行职务罪与走私罪并罚；第 198条规定，投保人、被保险人故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，其中的方法行为构成犯罪的与保险诈骗罪实行并罚。这里，就不得不引出一个刑法上的术语牵连犯。 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而使用的方法或造成的结果触犯另一罪名的犯罪。我国刑法分则规定的牵连犯的处罚原则主要有两种：第一，规定数罪并罚。如第 157 条第 2 款，行为人为了追求走私的犯罪目的而实施了暴力、威胁方法抗拒缉私的行为，触犯了走私罪和阻碍国家工作人员依法执行职务罪两个罪名，刑法规定数罪并罚。类似规定还有第
6、 120 条第 2 款，第 198 条第 2 款和第 294 条第 3 款等。第二，没有规定数罪并罚。刑法有的规定“从一重处断” ，如第 318 条第 5 项，333条第 2 款以及第 399 条第 3 款；其他刑法没有做出任何规定，例如刑法中的伪造、变造类犯罪，行为人为了追求不同的犯罪目的而实施了伪造、变造的行为，触犯了伪造、变造型犯罪和所追求的目的犯罪两个罪名，形成两个独立的犯罪，但是刑法并没有规定此种情况下的牵连犯罪应该如何处罚。 面对刑法对牵连犯处罚原则的不统一，究竟应该数罪并罚还是从一重处断？笔者在此赞同数罪并罚说。 第一，牵连犯是两个以上不相同的罪名组成的犯罪，这是适用数罪4并罚的
7、基础，既然构成了数罪，就应当进行数罪并罚 。 第二，实行数罪并罚符合罪责刑相适应的基本要求，与其社会危害性相称。行为人为了实现同一个犯罪目的，只是因为采取了不同的犯罪手段，刑法分则对其规定的处罚原则就不尽相同违背了罪责刑相适应的原则。 第三，在刑法学发展史上最早给出牵连犯的概念以及“从一重处断”的处罚原则的是 19 世纪初期著名的刑法学家费尔巴哈，然而这一原则并未得到各国刑法学界的认可，在大陆法系国家只有日本刑法典规定了对牵连犯实施“从一重处断” ，随后也在 1974 年的修正刑法草案中废除了该规定。牵连犯的立法演进表明，废止牵连犯“从一重处断”的立法倾向日渐加强，数罪并罚的处罚原则成为立法趋
8、势 。 三、收买类犯罪 分则中数罪并罚规定的收买类犯罪只有收买被拐卖的妇女、儿童罪，在此不得不提出拐卖妇女、儿童罪。两者区别在于： 第一，犯罪目的不同。拐卖妇女、儿童罪是以出卖为目的，从而牟利。收买被拐卖的妇女、儿童罪的目的一般是结婚或者收养，绝对没有出卖的目的。 第二，客观行为不同。拐卖妇女、儿童罪具有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等多种行为；而收买被拐卖的妇女、儿童罪只具有收买的行为。 第三，强奸行为在两罪的规定中作为不同的量刑情节出现。 “收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪5并罚的规定处罚。 ”但是刑法第 240 条第 4 项规定了“奸淫被拐卖的妇女
9、的”作为“拐卖妇女、儿童罪”的法定从重情节。同一个犯罪情节在相邻犯罪中却作为不同的量刑情节规定。笔者认为强奸行为在收买和拐卖妇女儿童犯罪中都应当以强奸罪与其实行数罪并罚。理由在于：强奸行为既不是收买被拐卖的妇女儿童罪的构成要件行为，也不是拐卖妇女儿童罪的构成要件行为。根据刑法第 240 条第 2 款的规定，所谓拐卖妇女儿童，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童的行为之一的，其基本构成要件并不包含强奸行为，对其应该予以单独评价。 对此，陈兴良教授也认为：“将在拐卖妇女、儿童罪中强奸妇女、奸淫幼女的行为以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪（尽管处罚可以很重） ，其结果是在有意无意中
10、贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。在拐卖妇女、儿童过程中，兼犯有强奸犯罪，本来是一人犯数罪，理应实行数罪并罚。 ” 四、妨害国边境管理犯罪 刑法第 318 条和第 321 条规定的是犯组织或者运送他人偷越国边境罪的，对被组织人或者被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 刑法第 263 条规定了抢劫罪，同时将“抢劫致人重伤、死亡的”作为抢劫罪的结果加重予以规定。 “致人重伤、死亡”的情节在妨害国边境罪中被认定为过失行为，但是，在抢劫罪中，是否同样呢？笔者认为抢劫罪中的“致人重伤、死亡”与其在妨害
11、国边境罪中的含义不同。 6第一， “致人重伤、死亡”在两者中的法定刑配置不同。组织他人偷越国边境罪的法定最高刑为无期徒刑，运送他人偷越国边境罪致人重伤、死亡的处七年以上有期徒刑，而刑法第 232 条规定的故意杀人罪法定最高刑为死刑。如果认为妨害国边境罪中包含了故意杀人、伤害的行为，那么行为人用故意杀人、伤害的手段去实施妨害国边境犯罪，刑法反而给出了较轻的处罚，这违背了罪责刑相适应的原则。而在抢劫罪中，“致人重伤、死亡”的法定最高刑规定了死刑，与故意杀人的法定最高刑相同，符合罪责刑相适应的原则，所以，应该认定抢劫罪中的“致人重伤、死亡”包含故意的情形。 第二，两罪对人的生命健康要求不同。在妨害国
12、边境罪中，行为人往往是为了牟取暴利而组织或运送他人偷越国边境，如果被组织者或被运送者死亡，那么经济利益目的就无法实现，所以，行为人不可能去故意杀害或者伤害被组织者或者被运送者。而在抢劫罪中，行为人实施暴力的目的是为了获得公私财物，将被害人杀死可以说是最有效的获取财物排除障碍的方式。在这个层面上，抢劫罪的“致人重伤、死亡”应该包含故意的主观心理状态。所以在妨害国边境管理罪中对被组织人或者被运送人杀害、伤害、强奸、拐卖或者对检查人员的杀害、伤害等犯罪行为，均不属于组织（运送）他人偷越国边境罪的犯罪构成要件行为，理应并罚。 五、雇用类犯罪 雇用童工从事危重劳动罪是在中华人民共和国刑法修正案（四）补充
13、在第 244 条后面的罪名，作为第 244 条之一，第二款规定“有前款行7为，造成事故，又构成其它犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚” 。 第一，犯罪主体范围扩大。强迫职工劳动罪犯罪主体只能是单位的规定非常不合理。在经济利益的驱动下，自然人强迫雇工劳动，完全可以构成本罪的主体，仅将该罪的犯罪主体规定为单位，不利于打击犯罪。而雇佣童工从事危重劳动罪与强迫职工劳动罪相比，主体方面没有限制为“用人单位” ，完善了犯罪主体，而且在第二款中规定了“数罪并罚”的处罚原则。 第二，明确了对“重大责任事故罪”的认定。 刑法第二百四十四条之一第二款规定：“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处
14、罚。 ”但是在强迫职工劳动罪中就没有类似规定，因为“情节严重”才能构成强迫职工劳动罪，但是刑事法律和司法解释并没有对“情节严重”作出规定。如果在强迫职工劳动的过程中发生了重大责任事故，完全可以理解为“情节严重” ，那么责任事故成了强迫职工劳动罪的构成要件，按强迫职工劳动罪一罪定罪处罚。根据法律规定，强迫职工劳动罪的最高法定刑为 3 年有期徒刑，而重大责任事故罪的法定最高刑为 7 年有期徒刑，在强迫职工劳动的过程中发生了重大责任事故，法律却给出了比重大责任事故罪还要低的法定刑，违反了罪责刑相适应的原则。 第三，在以限制人身自由的方法强迫职工劳动过程中，经常伴随着殴打、非法拘禁等手段，行为人必须采
15、取暴力、暴力威胁或者其他手段使得被害人不敢逃离或者不能逃离。即使行为人仅仅是采取了非法拘禁的手段，非法拘禁罪标准法定最高刑为 3 年有期徒刑，而在强迫职工劳8动罪中行为人采取了非法拘禁的手段，还必须要情节严重才能构成本罪，而本罪的法定最高刑也是 3 年有期徒刑，犯罪分子所犯罪行与其承担的刑事责任不相适应，不利于打击犯罪。雇佣童工从事危重劳动罪的最高法定刑提高到 7 年有期徒刑，相比强迫职工劳动罪来说，能够更加有效的打击和控制此类犯罪，更加符合罪责刑相适应的原则。 注释： 苏惠渔主编.刑法学.中国政法大学出版社.2007 年版.第 228 页. 朱俊强.论邪教犯罪对刑法法益的侵害及其认定.广西师范大学学报.2004（2）. 宋会杰，杨剑.浅析对牵连犯实行并罚原则的理由.法制与社会.2008（12）. 方熙红.牵连犯的处罚原则.人民检察.2008（23）.
