1、1论先予执行制度摘要 现代社会中，传统的事后制裁赔偿救济模式已经不能完全体现法律的救济功能，而事前预防损害的救济模式越来越得到人们的重视。先予执行作为保全措施的一种，能在事前预防损害上发挥积极的作用，应当完善我国的相关规定以更好地实现先予执行的立法目的。 关键词 先予执行；保全；适用范围 一、先予执行制度的一般理论 （一）概念 关于先予执行的概念，一般认为：先予执行是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或者停止某种行为以使其合法权益免遭进一步侵害，并立即付诸执行的一种临时性程序。先予执行是民事诉论中一
2、种特殊的执行制度，相对于根据生效判决所进行的强制执行而言的。 （二）先予执行制度的功能分析 首先，我国先予执行的最初设计意图是针对“三费”问题来制定的，其目的在于给予申请人以生活急需，解申请人燃眉之急。先予执行的功能在于能够解决弱势一方当事人在生活和生产经营上的急迫情形，从而2消除当事人诉讼地位上的实质不平等，使受损害一方及时并且有效地得到司法救济。因此，先予执行实质上是以预先全部或部分执行为保全手段的特殊的保全措施。虽然先予执行只是预先的、暂时的、不确定的，但是先予执行是保障当事人最终权益得以实现的重要手段。 其次，先予执行可预防损害的扩大。在任何诉讼包括民事诉讼中，人民法院从受理案件到作出
3、生效判决需要经过一段时间，这段时间有长有短，有些案件走完一个诉讼程序甚至需要几年时间。在诉讼期间内，已有的损害有可能进一步扩大，潜在的损失曾加，等到诉讼终结，法院作出生效判决再按判决确定的内容给付，在有些情况下往往“远水救不了近火” 。在时间利益显得尤为重要的商业领域尤其明显，如企业因对方任意违约而陷入困境的，若不予预先的救济，在判决生效之后才予以执行的话往往会造成原有损失的扩大，甚至造成无法挽回的损失。 最后，先予执行制度可预防上诉权的滥用。例如在我国台湾地区，为制约恶意上诉，其民事诉讼法规定了假执行制度。其假执行制度的设计初衷即为确保债权人的利益在判决前提早实现，以防止债务人借上诉来拖延诉
4、讼和推迟债务的履行。我国规定的先予执行制度虽与台湾假执行有所不同，但是先予执行制度亦具备制约恶意上诉的功能。因为，申请人的利益通过先予执行可部分或全部得到保护，这样债务人意图通过上诉程序来拖延债务履行时间的目的便落空了，其上诉的意义就没有了，因而不会再轻易提起上诉。 二、先予执行制度之域外考察 （一）台湾假执行制度之考察 3假执行是台湾为确保获得未确定的终局判决的债权人的利益及时得以实现，防止败诉的债务人逃避责任、恶意上诉、拖延时间，而设立的一种暂定性权利保护手段。不仅如此，台湾假执行制度的设立还有力地防止了被告滥用上诉权，平衡了一审和二审的功能。 在具体的制度构建上，台湾民事诉讼法规定了从假
5、执行的启动、适用到救济的一系列规则。台湾的民事诉讼法对假执行制度适用的案件类型规定比较简单，仅规定假执行适用于财产权之诉。其宣告假执行须具备三个要件：须为关于财产权请求的终局判决、须有宣告之必要、须无宣告之障碍。另外，假执行制度还建构了一套完整的救济体系。原告在不同的时段均可受到救济，例如假执行宣告作出后，原被告既可以对本案判决和假执行宣告一并提起上诉，也可单独对关于假执行的裁判提起上诉。1 纵观台湾的假执行制度，其在具体的程序设计上是比较严密、周到的。其在立法上的定位为：防止一审败诉人通过上诉等拖延诉讼，而提前执行，提早的实现债权人的权益。这一立法定位相对于我国的先予执行制度重在解决执行申请
6、人的燃眉之急而言更具合理性。 （二）法国紧急审理程序之考察 在先予执行类似制度中，法国的紧急审理程序是另一个具有代表性的制度。法国民事诉讼法规定的保全程序由紧急审理程序、依单方申请而不给予对方主张机会的诉讼保全程序两部分构成，两者的适用范围都非别涵盖了大陆法系国家的假扣押、假处分和证据保全，这是法国民事保全制度的独特所在。法国的紧急审理程序与我国的先予执行制度更为4接近。一般认为，紧急审理程序，是专门审理具有紧急性或明确性案件的诉讼程序，它充分考虑了诉讼救济的及时性和司法利用的高效性。 在具体的程序设计上，法国民事诉讼法的规定也较为详尽，其审理程序具有迅速性、独任制、对审原则的特点。法国民事诉
7、讼法没有对紧急审理程序的适用案件范围加以限定，在实务中依紧急审理程序而发布的紧急审理裁定全凭法官的自由裁量。在适用条件上，依紧急审理程序发布紧急审理裁定必须具备紧急性和明确性。和台湾假执行制度的救济方式一样，一般情况下，当事人若对法院作出的紧急审理裁定不服的，可以向上诉法院单独提出上诉。2 法国的紧急审理程序在程序的设置上比较注重被告的参与，要求审理要双方都在场，仍然以一般审理程序的对抗方式进行。 （三）美国中间禁令之考察 美国的临时性救济措施为临时禁令，包括临时限制令和初步禁令。临时限制令和初步禁令均是法院在开庭审理前作出的要求被告为或不为某种行为的强制命令。临时限制令和初步禁令不是两种非此
8、即彼的临时救济措施，而往往是两个连续的阶段，两者是程度不同的救济措施。 在美国民事诉讼中，在申请人可以证明情况特别紧急，若不采取行动就有可能遭受无法弥补的损害时，法院可以发布临时限制令。临时限制令的期限比较短。初步禁令是法院在民事诉讼过程中发布的一种禁令，即诉中禁令，初步禁令必须实行对席审理，双方当事人可以就初步禁令的发布与否进行质证和辩论，且法院可以将初步禁令的听审与案件实体的审理合并。美国民事诉讼中，法院发布初步禁令一般要满足三个要件：5原告有证据证明如果法院不发布禁令将给自己造成难以挽回的损失、原、被告之间的损失能够平衡、不会对公共利益造成损害。3 美国的临时禁令制度中的临时限制令和初步
9、禁令分别使用不同的阶段，且两种禁令之间能够衔接起来，与诉讼发展的情况相适应。这种考虑诉讼不同阶段的情况变化的设计，对于我国先予执行制度的建立有借鉴的意义。 三、我国先予执行制度的缺陷及其完善 （一）对我国先予执行制度立法定位的反思 我国的先予执行是从 1982 年民事诉讼法中的先行给付发展而来的，其最初的立法定位是为了解决当事人的生活、生产上的急需，即解申请人“燃眉之急” 。先予执行制度发展到今天仍然没有跳出最初的立法定位，随着经济发展以及民事诉讼理论研究的深入，在全面保护当事人权益方面已显现出许多不足。这一立法定位仅仅关注对申请人权益救济的“及时性” ，而忽视了其救济的“有效性” 。 首先，
10、立法定位对于具体的制度设计而言具有指导的作用，立法定位往往决定了一项制度的适用范围和适用对象，影响制度运行的过程。基于解申请人“燃煤之急”这一立法定位，先予执行制度适用的范围有限，对当事人利益保护的面过小。现行民事诉讼法保护的主要是“三费”方面的利益，而对于当事人生活、生产以外的其他利益则无保护之规定。其次，从前文的分析可知，先予执行制度的功能不仅仅在与解申请人燃眉之急，还还可防止损害的扩大，更为重要的是它可以制约被告滥用上诉权，达到一审和二审程序的平衡。但是先予执行的立法定位的偏6差而使得先予执行的重要功能得不到充分有效的体现，从而不能全面发挥先予执行的制度功能。 我国应转变先予执行的立法定
11、位。在我国执行难的大背景下，先予执行是一个很好的出路。4要使债权人的债权尽快得到实现，就把先予执行的适用范围扩大；同时也使被告通过上诉来拖延债务履行的意图不能实现，从而平衡一审和二审的功能。 （二）对我国先予执行制度具体设计的反思 1、先予执行的适用范围 我国现行民事诉讼法及其相关司法解释规定了先予执行制度的适用范围。 最高人民法院关适用若干问题的意见在民事诉讼法第97 条的基础上，进一步明确了第 97 条中“紧急情况” 。通过司法解释，先予执行的适用范围大大地扩大了。 然而，笔者认为，在快速实现债权越来越重要的今天，现有的范围依然是不够的。若顺应司法实践的发展需要，借鉴域外先予执行制度的适用
12、范围，应该将先予执行适用于因情势紧迫而有暂时实现当事人诉讼请求必要的所有案件。也即不论案件类型，只要符合先予执行的适用条件，即可适用先予执行。 2、先予执行的适用条件 我国民事诉讼法规定先予执行的启动必须经当事人书面申请，法院不能依职权启动，法院经过审查认为符合适用先予执行的条件即裁定执行。根据现行民事诉讼法关于先予执行适用条件的规定，法官对先予执行申请的审查内容是：当事人之间的权利义务关系是否明确；申请人是7否有生产或生活上的急需；被申请人是否有履行能力。另外，法院还可以责令申请人提供担保。 在转变先予执行立法定位的同时，对其适用条件也应该作相应的调整。 “不先予执行将严重影响申请人的生产和
13、生活” ，这一规定在实质上缩小了先予执行的适用范围，特别是对于防止被告滥用上诉权无益。从先予执行的立法定位出发，笔者认为，只要申请人能够证明其债权的存在以及先予执行的必要，即可适用先予执行。 3、先予执行的救济 先予执行是对将来判决的提前执行，具有不确定性，有被推翻的可能。当执行错误时，就需要对先予执行进行救济。现行民事诉讼法对先予执行的救济规定如下：（1）当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 （2）先予执行完毕后，对执行错误的具体救济方法包括审判监督程序、损失赔偿程序和执行回转程序。可见，现行民事诉讼法对于先予执行救济方面的规定看起来是比较全面的，既有“事
14、前”的救济，又有“事后”的救济。 然而，深入先予执行的救济立法理念和司法实践，仍能发现救济程序上的不完善。首先，被告无法充分参与先予执行的适用过程，对原被告的权利保护有失平衡。其次，复议救济的实效难以保障，救济力度不够。事实上当事人的复议申请并不能发挥真正的作用，往往由于接受复议和裁定先予执行的是同一组织而不能起到作用。 反观域外的先予执行救济程序，被申请人一般可就先予执行单独提起上诉，这对被申请人的权利保护力度大大加强了。笔者认为为了平衡8原被告利益，我国先予执行救济程序也应引入上诉。在法院作出判决之后，判决生效之前，应当允许被申请人就先予执行提起上诉，只是在上诉期间先予执行不停止执行。这样
15、，既能给予被申请人以实质性的救济，又不妨碍先予执行功能的发挥。 4、先予执行的启动 我国民事诉讼法规定申请人申请先予执行应提交书面申请，法官不得主动适用先予执行。我们认为，先予执行涉及当事人的实体权利，法官有释明的必要。因为，我国并没有普遍的律师代理，当事人往往不了解先予执行，即使符合条件也没有申请先予执行的现象比较多。法官不主动适用先予执行，但在法官认为当事人符合先予执行条件并有适用先予执行的必要时，应向当事人释明。 5、先予执行的担保 申请先予执行的担保问题。我国民事诉讼法规定法官可以要求申请人提供担保，但是在实务中这一规定往往被异化。法官为了保证执行错误之后的回转和保险起见，一般会以申请
16、人是否提供担保来决定是否裁定先予执行，某种程度上是在强制申请人提供担保。5这是对立法意图的的违背和对先予执行制度的异化。笔者认为，某些案件时没有提供担保的必要的，尤其是“三费”案件，申请人已经生活困难了，再要求其提供担保是不合理的。法律上应就不需要提供担保的案件做明确的列举，以制约法官的强制要求担保的行为。其次，为了进一步制约法官适用先予执行的随意性，还要明确规定在原告提供担保的前提下，若案件符合先予执行的适用条件和范围，法院应当作出先予执行的裁定，而无自由9裁量的余地。 参考文献： 1陈雪梦. 台湾假执行制度评介J. 西南农业大学学报（社会科学版） ，2009 年 8 月第 4 期 2杨春华. 对我国先予执行制度立法定位的思考J. 河北法学，2008 年 11 月第 26 卷第 11 期 3徐静. 论先予执行制度的完善J. 中共山西省委党校学报，2007 年 12 月第 6 期 4宋培章、宋海东. 先予执行的条件及须注意的问题J. 政法论丛，1999 年第一期 5徐洁萌. 浅谈先予执行制度中的几个问题J. 中山大学学报论丛，2006 年第 26 卷第 10 期 作者简介： 华秋英，女，广东商学院研究生，研究方向：诉讼法学。
