1、1论刑事案件“情况说明”的定位和规制“情况说明” ，是指在刑事诉讼中，相关人员就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等的总称。1“情况说明”的证据能力及性质定位，在理论界饱受争议，亟待厘清。司法实践中， “情况说明”涉及的事项种类繁多、适用混乱，须予规范、规制。有鉴于此，笔者拟借本文对“情况说明”的定位和规制问题作一些探析，期待对司法实践能有所裨益。 一、 “情况说明”的性质及证据学分析 （一） “情况说明”具有证据能力 1.刑诉法对“证据”概念的修改，为“情况说明”具有证据能力奠定了基础。 修改后的刑事诉讼法对证据的概念作了修正，将原来规定的“证明案件真实情况的一切
2、事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据” 。这表明立法者放弃了现行刑事诉讼法中的事实说，改为采用了材料说。2“情况说明”的三种常见类型即实体类“情况说明” 、证据类“情况说明” 、程序类“情况说明” ，其证明作用可能存在主辅之分，甚至往往仅作为主证据的辅助证据发挥作用，但这只是证明力大小问题，不影响其本身的性质。无论是实体类、程序类还是证据类“情况说明” ，从形式上来看属于材料没有异议，同时，只要其内容与案件定罪、量刑或程序事实有关联，那么就应被认定为证据。 22.现行刑事诉讼法和司法解释，在规范层面直接或间接赋予“情况说明”以证据能力。 关于办理刑事案件排除非法证据若干
3、问题的规定第七条第三款“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 （后文简称死刑案件证据规定 ）第三十一条“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人的办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明” ，从司法解释层面首次对“情况说明”予以了明确、直接规定。 如果说上述规定在规范层面认定了被告人审判前供述取得合法性的程序类情况说明、死刑案件破案经过等材料的正当性，那么死刑案件证据规定第二部分“证据的分类审查和认定
4、”中关于对包括书证、物证、证人证言、辨认笔录、勘验检查笔录、视听资料等各属于法定种类但存在一般瑕疵的证据，可通过补正或合理解释的方式予以补救的规定，则为“情况说明“预留了制度空间和更为广阔的适用空间。继两个证据规定之后，两高分别出台的关于修改后刑诉法的司法解释，均吸收了两个证据规定关于“情况说明”的相关规定。应该说，在司法解释层面认定“情况说明”具有证据能力，依据是充分的。 （二） “情况说明”属于证人证言 关于“情况说明”的证据种类归属，实践中有不同的认识，有的认为归于书证，有的认为归于证人证言，有的将其新创为“一种特殊的侦3查笔录”3，也有的干脆单独表述为“情况说明”而不作任何归类。修改后
5、的刑诉法仍然采用证据种类列举的方法，但在行文措词上作了明显改动，从原规定的“证据有下列七种”改为“证据包括” 。如果把原规定视作是对证据种类的限制性规定的话，那么现行规定则可以理解为证据种类立法上的形式封闭而实质开放。据此探究立法原意，有理由认为证据种类并不限于条文所列举之八类。尽管如此，笔者仍主张，一般情况下，司法实践中不宜随意新设证据种类，应首先考虑根据具体证据的本质特征尽可能归入立法已列举的恰当的证据种类之中。 综上，关于“情况说明”的类别，笔者的观点有三。一是，简单地对“情况说明”不作归类而单独表述或新创设证据类别的做法皆不可取。二是， “书证特别是证明案件实体法事实的书证一般形成于案
6、件发生之前，它是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的”4，这是书证的重要特征，而“情况说明”则是在诉讼开始之后针对涉案相关问题作出的特定说明，只能形成于案件发生之后。故“情况说明”的生成时间、原由，显然不同于书证，不能归入书证。三是，司法实践表明，“情况说明”或随特定诉讼活动的发生而同时制作，或因特定诉讼活动存在瑕疵遭受质疑而补充制作（必要时法庭应当通知侦查人员、鉴定人员出庭作证说明） 。无论属于上述何种情形， “情况说明”都是侦查人员、鉴定人员就其所了解和感知的案件及侦查活动客观状况、细节所作的书面化文字陈述5，属于一种特殊的言词证据，符合证人证言的本质特征，应归入证人证言。
7、二、 “情况说明”的证明价值及存在的问题 4（一） “情况说明”存在的必要性分析 “情况说明”的普遍存在，与其说是一种现实，不如说是一种必然。析其成因，主要有以下几点： 1.系因刑事案件的不可逆转性造成。绝大部分刑事案件都是“过去时” ，既不可能重演也不可能逆转。办案人员无法还原事实真相，只能尽最大限度接近法律事实。加上可能存在的取证观念落后、侦查作风粗疏、侦查手段欠缺、技术水平低下等原因，使得办案人员在接近事实的过程中，难免疏漏甚至发生错误，从而导致证据锁链“缺口” 。这些“缺口” ，比如盗窃案件撬门工具未找到、抢劫案件被窝藏的赃款未起获等等，可能既不致动摇定罪证据体系也不致影响最终量刑，但
8、出于诉讼严密性、证据锁链完整性、案件事实确实性等考虑，往往需要用办案情况说明的形式，对之前工作中业已确认的事实或作出的判断进行补充、说明甚至否定。 2.系因证明标准差异而造成。同一案件在不同诉讼环节，存在不同的证明标准，从侦查批捕起诉审判依次递进；相同的诉讼环节，遇到不同类型的案件，也会存在不同的证明标准，如毒品案件就明显低于故意杀人案件；同一案件在同一诉讼环节，不同承办人员所持的证明标准也难免有别。证明标准差异必然直接造成审查重点、取证要求、取证范围的差异。往往后一诉讼环节提出补证要求，却因时间流逝、场所变迁、人员流动等各种原因丧失补正、核查条件。这样一来，新的补证要求与现实客观条件之间就变
9、成了一对矛盾。为降低补证难度、缓解证明困境， “情况说明”成为一剂良药。 3.系因一国有限的司法资源5造成。无论是出于有限司法资源还是出于保障人权的考虑，诉讼的时限性和经济性都是必须面对的问题。比如仅因现场勘验记录未注明提取物具体特征、鉴定意见对检材来源记载不够明确、证人证言未注明询问地点等等，就要求必须予以排除，先撇开是否存在重新制作的条件不说，即便存在，在办案人员可以作出补正或合理解释的情况下，也大可不必大费周章一一重新调取、制作，完全可以通过发挥“情况说明”的瑕疵证据治愈功能，达到提高诉讼效率、避免无谓耗费的现实需要。 （二） “情况说明”使用中存在的问题 对于“情况说明” ，理性观察和
10、认知其利弊，既是对之进行合理规制、充分发挥其证明价值的需要，也是避免和减少滥用、乱用，防止证据规则变成一纸空文的需要。从“情况说明”的实际运用状况来看，主要存在下述问题： 1.出具“说明”随意性大。一是主体随意。出具“情况说明”者应是就其感知和了解的情况向法庭提供说明的人，但实践中，两者却往往分离。例如，扭送犯罪嫌疑人的明明是协警但出具者却是某位民警、起获赃物的明明是基层派出所的某位民警但出具者却是刑侦大队的另一位民警。这类情形可谓层出不穷，极大损害了刑事证据的规范性和严肃性。二是内容本身随意。一些“情况说明”只出具结论不给相关理由及依据，不作调查而凭主观臆断轻易出具，甚至为应付而出具明显与事
11、实相左的说明，就同一事由任意出具前后两份截然不同的说明。上述种种，使得“情况说明”变成了填补证据漏洞、修补证据瑕疵的“万能文书”6，不仅无助于查明事实，甚至可能引发误判。三是形式随意。 “情况说明”6名称不一，有些是“工作说明” ，有些是“函” ，有些没有名称；落款各异，有些是单位有些是个人，有些是两个人有些一个人，有些唯有盖单不见具体人员。上述现象，概是因对“情况说明”证据属性的理解混乱以及实践运用中缺乏规制所致。 2.采纳“说明”任意性大。司法实践中，对于“情况说明”内容的审查、判断、认定，由于无章可循，不同法官作法不一，采纳还是排除往往凭个人认识和把握，任意性大。长此以往，一是会造成证据
12、要求模糊化和诉讼证明任意化，架空证据规则及非法证据排除机制；二是由于“情况说明”多为控方提供，承认“情况说明”的证据能力， “等同于承认侦查人员在侦查活动中可以随意制造证明实体问题的书证”7，由此必然加剧控辩不平等；三是将有损司法权威和公正，给滥权与腐败留下可操作空间。 三、 “情况说明”的规范和规制 “情况说明”一旦被滥用、乱用，不仅将大大削弱侦查监督的作用，更是对证据规则的挑衅。无论是出于最大限度发挥其证明价值还是出于保证案件质量、强化侦查监督的考量，都有必要对“情况说明”进行规范和规制。 （一）限缩情况说明的适用范围 1.避免随意使用“情况说明”代替其他法定证据及相关形式要件。如法律法规
13、对证据形式要件已作明文规定的，应尽量避免使用“情况说明” ，比如搜查、勘验检查、辨认等侦查活动应分别制作搜查笔录 、勘验、检查笔录 、 辨认笔录 ，留置送达应规范使用送达回证并7附注相关事项，等等。只有在不得已的情况下才能代之以“情况说明” 。 2.取证手段严重违法之情形不能使用“情况说明” 。根据现行刑诉法及相关司法解释，刑讯逼供获取的口供、使用暴力、威胁手段的证言、陈述，必须直接排除，不得适用情况说明。 3.存在严重程序瑕疵之情形不能使用“情况说明” 。 “情况说明”只适用非实质性瑕疵之情形，诸如讯问聋哑人未提供翻译、询问证人没有个别进行、辨认前使辨认人见到辨认对象、视听资料经审查无法确定
14、真伪等存在严重程序瑕疵的情形不能适用情况说明。 4.不能补正的情形才能使用“情况说明” 。 “对于能够补正的证据瑕疵，应当补正；因客观原条件限制而无法作出补正的证据瑕疵，才能可以做出合理的解释。 ”8证据存在一般瑕疵的情形且不能补正，应成为“情况说明”的适用前提。 5.职责范围之外的事项不应使用“情况说明” 。 “情况说明”具有公务性。一般只有承办人员在其职权范围内就其在职权活动过程中所感知和了解的案件事实才出具“情况说明” ，反之，在职权活动以外所感知的事实，则属于证人提供证言范畴，应制作“证人证言”而非“情况说明” 。（二）规范“情况说明”的制作要求 1.规范制作主体。 “情况说明”的制作
15、主体必须适格。 “情况说明”的本质是证人证言，只有知道案件情况的人才有资格制作“情况说明” ，不具有感知案件事实能力的单位不具备制作资格。同时，根据相关规定，对鉴定意见有疑问的，只能由鉴定人员出具相关说明；对勘验、检查笔8录有疑问的，只能由勘验、检查人员出具相关说明，他人不得代劳。 2.规范制作形式。证人作证必须单独进行，如上文所述， “情况说明”是一种特殊的证人证言，故不应由两名或多名侦查人员在同一份“情况说明”中同时签名，而应单独、分别制作。同时，为减少随意性以及证实制作人员的职务隶属、职权范围，应加盖侦查机关、鉴定机构印章。 3.规范制作体例。一是称谓上，为使主题突出、针对明确、便于区分
16、，宜统一为“关于的情况说明” 。二是内容上，应当说明不能补正的原由，并解释为什么对证据的真实性及案件公正处理不致造成影响。三是行文表述上， “情况说明”是对案件客观情况的说明，所说明的内容及事项应具体、准确，不得使用推测性、臆断性、模糊性语言。四是落款处，应注明制作人员、时间，并加盖侦查机关、鉴定机构印章。 4.有必要时可引入见证人。为增强“情况说明”的证明力及避免内容的虚假性，在必要情况下，可视情引入知晓案件情况的无利害关系的第三人作见证，即在承办人员出具“情况说明”的同时，一并附上见证人说明材料。 （三）督促侦查（鉴定）人员出庭作证 按照现行刑事诉讼法规定，控辩双方可以就审判前供述取得的合
17、法性问题进行质证、辩论。但隐含的前提是，情况说明的制作人出庭作证，否则被告方将对着“一张纸”辩论，情况说明的真实性难以通过质证程序查明。9要解决“情况说明”被滥用、乱用的现实问题以及书面“情况说明”先天的证据能力瑕疵，根本的办法是贯彻直接言词原则，要求侦查（鉴定）人员到庭作证接受控辩双方询问。 勿庸置疑的是，9实行侦查（鉴定）人员出庭作证制度，无论对于实现非法证据排除规则价值目标还是对于最大限度接近案件事实都有着显著意义，也必然是未来司法改革的方向所在。同时，侦查（鉴定）人员出庭作证，是履行职责的要求，具有公务性，不得随意拒绝出庭。但是，囿于我国长期以来以“书面证言” 、 “案卷笔录”为中心的
18、庭审模式、侦、诉、审协办型的诉讼结构以及当前有限的司法资源状况，全盘移植国外警察出庭作证程序并不现实，只能视个案具体情形区别对待、循序渐进、逐步推开。在此，笔者还认为，就我国当前的侦查（鉴定）人员出庭作证程序而言，以下两方面问题须予厘清。 1.侦查（鉴定）人员出庭作证身份的界定。一是“情况说明”的制作人，并非当事人，而是向司法机关证明其所知道的案件情况的除当事人之外的人员，故其身份首先是证人。二是通知出庭作证的决定权在于法庭，但提（申）请权则为控辩双方平等享有。出庭作证人员，其身份不是简单的“控方证人” ，也可能成为“辩方证人” ，准确来讲，是“法庭的证人” 。三是在审判阶段，侦查、鉴定人员已
19、完成原侦查、鉴定任务，“此时其原有的侦查人员身份与庭审时出庭作证的证人身份实际处于分离状态”10，故侦查、鉴定人员以证人身份出庭法庭，与之前的角色并无冲突。四是刑诉法第 28 条关于回避的规定，是指曾担任证人的侦查人员必须回避，并非是曾担任侦查人员的证人不能作证；回避的对象是侦查人员而非证人。证人不存在回避问题，知道案情的侦查人员更应该出庭作证，故侦查人员出庭，与回避规定并无冲突。 2.侦查（鉴定）人员出庭作证情形的限制。一是应遵循“穷尽”原10则。并不是凡遇到对“情况说明”有异议的情形就通知出庭作证，而应在综合分析、甄别现有证据材料仍不能证明的情况下才启动侦查（鉴定）人员出庭作证程序。以关于
20、供述合法性的调查为例，只有在公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程同步录音录像或其他证据、提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证仍不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下，才提请法庭通知侦查人员到庭作证。二是可采取“变通”办法。当“情况说明”不能明确说明相关问题及事项时，如可以通过制作询问笔录、调查笔录、电话录音、电话等方式证明，且当事人及控辩审三方不持异议的情况下，可以不启动出庭作证程序。 应当承认，在当前的司法实践中，在一定程度上“情况说明”就是侦查人员不出庭作证的“替代品” 。用法得当，则对降低补证难度、缓解证明困境、提高诉讼效率大有裨益，用之不当，则会模糊证据要求、架空证据规则、加剧控辩不对等。当或不当，关键在于定性和规制。 注释： 1关于“情况说明” ，目前多援引黄维智“刑事案件中情况说明的适当定位” （载法学2007 年第 7 期）一文中使用的概念，即“情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等的总称” 。但根据现行司法解释，公诉部门、鉴定人员也可能出具“情况说明” ，同时本文认为尽管“情况说明”上往往盖有单位公章，但其性质应属于证人证言，故不宜认定为“以单位名义出具” ，故本文对“情况说明”的概念在黄维智先生的基础上作了一定调整。另，考虑
