1、1论以刑法修正案形式规范劳动教养摘要：以刑法修正案形式规范劳动教养具有可资借鉴性、相对合理性和技术可行性。我国劳动教养是具有保安处分性质的人身强制性预防措施，可以借鉴国外保安处分制度的法理与实践，以契合我国劳动教养法治化的基本需要。关于劳动教养改革，我国学界目前提出的劳动教养完善方案中，劳动教养独善其身的小修方案具有比较突出的相对合理性。刑法修正案（八） 比较好地完成了作为保安处分措施的刑事禁止令的法规范设置，其为以刑法修正案形式规范我国单项保安处分措施提供了立法经验，而劳动教养无疑可以成为这种立法经验的“第二块试验田” ，因而我们有充分理由期盼近期制定出台刑法修正案，以有效实现由刑法规范劳动
2、教养制度的设想。新的刑法修正案应当以实体法与程序法内容相结合的规范形式，确立兼具实质合理性与形式合理性的劳动教养法规范体系。 关键词：劳动教养规范体系刑法修正案 中图分类号：DF1 文献标识码：A 文章编号：173-8330（2013）01-000-07 我国法学界相当部分学者认为，劳动教养制度尽管存在许多不合理之处，但是从其产生发展的历史轨迹及其在现实社会生活中所发挥的正面功能来看，还是有其特定的历史地位和存在的相对合理性的，应当有条件地对劳动教养进行改革和利用，克服缺陷，发挥所长。笔者即坚2持劳动教养保留论立场，并拟在分析劳动教养制度相关法理和我国现实国情的基础上，提出以刑法修正案形式规范
3、劳动教养的基本设想，并论证其可资借鉴性、相对合理性和技术可行性，供学界同仁参考。 一、可资借鉴性：保安处分立法规范的国外经验 笔者认为以刑法修正案形式规范劳动教养的基本设想具有国外经验的可资借鉴性，理由是，我国劳动教养作为保安处分性质的人身强制性预防措施应当成为一种基本共识，并且国外保安处分制度的法理与实践基本契合了我国劳动教养法治化的需要。 （一）寻求共识：劳动教养属于保安处分性质的人身强制性预防措施 对劳动教养的性质，我国已有法规和其他规范性文件作出过不同的规定，有行政强制措施与行政处罚的不同定性。而理论界对劳动教养性质一直众说纷纭，主张各异：（1）行政强制措施说认为，劳动教养是为维护社会
4、治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。（2）行政处罚说认为，劳动教养是一种限制人身自由的行政处罚，而且是最严厉的一种行政处罚。 （3）保安处分说认为，劳动教养是一种刑罚之外的预防性司法处分，类似于西方刑法中的保安处分。（4）刑罚补充说认为，劳动教养已经从行政强制措施演变成打击处理违法犯罪分子的一种行之有效的行政处罚手段，从本质上说是刑事处罚的辅助措施。（5）独立法律处分说认为，不应把劳动教养的性质要么归于行政处罚，要么归于刑罚。从整体上看，劳动教养是一种非刑罚处罚措施，是独立于刑罚和治安管理处罚之外的一种3独立的法律处分。 （）折衷兼顾说认为，劳动教养具有
5、“交叠性” ，其性质交叉、重合，无论用哪一种单一的解释都无法为其正确定性。这种观点中又有两类主张：一类主张认为，劳动教养具有三方面的性质：一是行政处罚性；二是刑事处罚性；三是保安处分性。另一类主张认为，从功能上分析，劳动教养与刑罚和治安处罚不存在惩罚程度上的衔接，而是功能上的互补。即劳动教养注重主观，而刑罚和治安处罚侧重客观；从适用对象上看，劳动教养既包括保安刑的适用对象，也包括行政强制的对象，因此，劳动教养兼具刑事处罚与行政强制的双重性质。 可见，劳动教养到底是归属于行政法领域还是刑法领域，或者归属于独立于行政法领域和刑法领域的第三领域，均存在相当大的争议。有学者认为，对劳动教养性质认识上的
6、不统一，造成实践中无论行政法领域还是刑法领域的法治原则都难以进入劳动教养领域的现实。可见，对劳动教养的性质界定，尚待尽力寻求某种共识。 ZK（我国已有法规、规章和其他规范性文件关于劳动教养的性质主要有以下两种规定：（1）劳动教养是一种行政强制措施。如国务院关于劳动教养问题的决定第 2 条第 1 款规定：“劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。 ”再如，1980 年 9 月 14 日，中共中央、国务院批转的公安部关于做好劳动教养工作的报告规定：“劳动教养是一种强制性的教育改造措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。 ” 还有国务院转发公安部规定的劳
7、动教养试行办法第 2 条规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一4种方法。 ”（2）劳动教养是一种行政处罚。如 1994 年修改的治安管理处罚条例第 30 条第 1 款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，”第 32 条规定：“严厉禁止下列行为：有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；”这两条规定将劳动教养作为一种行政处罚纳入了治安管理处罚条例之中。1992 年 2 月 28 日，公安部在对浙江省公安厅法
8、制办的答复中，对此也予以了确认。再如，1991 年 11 月 1 日国务院新闻办公室发布中国人权状况白皮书，第四部分“中国司法中的人权保障”第七点“关于劳动教养及被劳动教养者的权利”中指出：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。 ”1995 年 2月 8 日国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知指出：“劳动教养场所是国家治安行政处罚的执行机关。 ”不过，2005 年治安管理处罚法取消了有关劳动教养的规定。 笔者认为，有关劳动教养性质的行政强制措施说与行政处罚说，均是对我国既有劳动教养规定状况的理论界说，但是这种理论界说忽视了劳动教养缺乏宪法依据和违背立法法明确规定的基本特点，忽视了劳
9、动教养作为一种显性的“刑事类措施”所必须具备、但是恰恰缺少的法治化原则、司法化原则与比例原则。 “刑事类措施”是一个具有欧化特色和重要刑事法治意义的刑事政策概念（范畴） ，系由欧洲人权法院根据欧洲人权公约第条所确立的“公平审判”的规则（司法化原则） ，并强调“公平审判”的规则适用于任何带有惩罚性质的非刑事处罚，例如纪律5处罚、军队处罚或狱政处罚、行政处罚，为了防止侵犯人权，欧洲人权法院才将“刑事类措施”概念延伸到了符合一定标准的非刑事性的处罚措施（尤其是行政处罚）上；同时，欧洲人权法院也保守地认为，2 天以内重禁闭处罚由于“刑期”太短则可以认为尚不足以进入“刑事类措施” 。B11 欧洲人权法院
10、的这种做法表明， “刑事类措施”司法化原则，应当成为现代刑事政策的基本立场。而保安处分说、刑罚补充说与独立法律处分说，其实表达的基本立场是一致的，这就是近现代以来西方国家所讨论和践行的保安处分刑事政策立场，亦即：劳动教养的性质应当界定为保安处分措施、 “刑事类措施” 。 笔者认为，劳动教养在本质上是一种保安处分性质的人身强制性预防措施， “保安处分制度就可以对应于我国的劳动教养制度” ，B12 需要纳入刑事政策考量并遵行法治化原则（立法化与司法化原则） 。 （二）借鉴形式：国外保安处分制度的法理与实践 如果说劳动教养的性质（实质）可以定位于保安处分措施，那么，劳动教养的运行形式则可以借鉴国外（
11、主要是德国和日本）保安处分理论与实践的基本经验： 1 必要性与合法治理性 国外理论界认为，保安处分制度的依法建立具有必要性，也符合法治理性。比较有代表性的德日刑法理论认为： “根据行为责任确定的刑罚并不总是能够胜任刑法的犯罪预防任务，因为在很多情况下，刑期往往短于确保预防结果所需要的期限；再者，违法者需要医学的、教育的或社会的治疗，而这些治疗在正常的刑罚执6行中是不可能做到的。加上，无责任能力的行为人不得科处刑罚，因此，刑罚必须通过处分来加以补充，其目的在于对行为和行为人的履历中所表现出来的危险性，通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服。关于处分的先决条件、处分的执行和处分的结束的法律规定，
12、应该是具体的而且应符合法治国家的要求” 。B13 “刑罚是以责任为前提而作为其发现形式施加的，而保安处分并不以责任为前提。因此在责任的非难未被认可的场合，为了除去行为者实行犯罪的危险性，可以处以保安处分” ；B14“可以看出应该代替刑罚或者应该补充刑罚的保安处分具有必要性” 。 2 二元主义与法律规定形式 现代法治国家在建立保安处分制度问题上采取了比较保守的立场，主要体现在坚持刑罚与保安处分的“二元主义” ，以及采用刑法或者刑法修正案、其他特别法（如少年法等）的形式对保安处分依法作出了明确规定和法律限制。正如日本学者大塚仁教授所指出的： “围绕刑罚与保安处分的本质，存在认为两者是不同性质的二元
13、主义和认为是相同性质的一元主义的对立。在采取道义责任论和报应刑论的古典学派的立场上，刑罚以对过去的犯罪进行道义的非难为要素，应该报应地科以刑罚，而保安处分不以这种非难为内容，只是针对行为人的危险性进行社会保安这种观点出发，以预防将来的社会侵害为目标，因此，两者毕竟是不同性质的，从而采取二元主义（二元论） 。另一方面，近代学派的立场只着眼于行为人的社会危险性，把对行为人施以社会防卫处分乃至改善教育行为人视为刑法的使命，基于此，认为刑罚与保7安处分之间存在性质的不同就是无意义的，所以，采用认为两者具有共同性质的一元主义（一元论）在今日，二元主义是世界性倾向。 ”B1 而在保安处分的法律规定形式上，
14、德、日等国家也有通过修改刑法典、制定刑法修改案或者其他特别法律的形式对保安处分进行规定的，如德国刑法设专节规定了“矫正与保安处分” ，德国少年法院法也设专节规定了教育处分、惩戒处分等保安处分措施；日本则“在刑法修正工作中提案了保安处分” 。B17 二、现实可能性：劳动教养改革思路的相对合理性审查 就我国现阶段劳动教养改革思路而言，需要学者和政治家共同努力，审慎考量现实可能性和相对合理性，寻求某种折中的解决方案。 （一）中国学界关于劳动教养的既有改革思路 我国学界同仁无不赞同改革劳动教养的立场。劳动教养改革的宏观方面内容主要包括劳动教养立法问题、程序问题、实体问题和执行问题；劳动教养实体法完善方
15、面主要涉及劳动教养性质和功能的法律定位、劳动教养适用对象和条件的法律规定、劳动教养的实体内容及其处罚强度、劳动教养制度的法律规定形式等。应当说，目前提出的改革劳动教养的各种思路与方案尽管很多很杂乱，但如果按照改革难易程度与工程量大小来分析，仍然可以将其简化为劳动教养独善其身的改革方案与保安处分体系化完善方案，而劳动教养独善其身的改革方案还可以进一步区分为小修方案与大修方案。 比如，北京大学中国劳动教养（轻罪处罚）立法研究项目课题组在讨论劳动教养的改革完善方案时，就分别提出了保安处分体系化完8善方案与劳动教养独善其身的改革完善方案。其中，劳动教养独善其身的改革完善方案对劳动教养实体法律制度的改革
16、完善框架提出了以下两种基本思路：B18 1 比较理想的方案。这一方案是从中国刑事法律制裁体系的整体出发，对涉及公民人身自由处罚措施的实体法和程序法进行系统的清理，对刑法、刑事诉讼法和治安管理处罚等法律、法规进行相应修改，形成专门统一的劳动教养法典，并在法院建立专门的治安法庭或治安法院，实现劳动教养的司法化和司法程序化。这是劳动教养制度改革的最终目标，但目前这一方案可能面临许多问题和困难。 2 侧重实际的方案。这一方案以理想方案为最终目标，逐步推进，在不修改或不大改现行刑法、刑事诉讼法和治安管理处罚的前提下，建立劳动教养法。这一方案以实现劳动教养的司法化为最低目标，着重解决劳动教养的司法程序化。
17、 而保安处分体系化完善方案的主张是： “将现行的劳动教养、强制戒毒、收容教养（对不满 1 岁不予刑事处罚的犯罪人） 、强制医疗（对造成危害结果的精神病人） 、强制集中教育（对卖淫嫖娼者） 、强制留场就业等具有保安处分性质的较长时间剥夺或限制人身自由的强制措施，统一规定于治安司法处分法 （或称保安处分法 ）中，并明确规定此类治安司法处分措施适用的实体要件、司法程序和执行机构，使之成为具有中国特色的保安处分制度” 。B19 需要说明的是，梁根林教授主张保安处分刑法化是正式确立和完善我国保安处分制度的需要，同时主张“将劳动教养刑罚化，并易名为强9制教养，将其改造为一种介于管制（限制人身自由）和拘役（
18、短期剥夺人身自由）之间的一种半剥夺人身自由的刑罚方法” 。参见前引，第174191 页。另：本文后面还将指出，曲新久教授主张将劳动教养合理的部分纳入到刑事法律当中作为补充性的规定。参见陈兴良主编：法治的界面 ，法律出版社 2003 年版，第 5759 页。 再如，在 2011年 10 月举行的“第二届两岸刑事法治学术研讨会”上，陈忠林教授也提出了保安处分体系化完善的意见： “如果考虑到上述强制性限制或剥夺公民人身自由的措施在基本性质、目的、基本功能等方面的一致性，考虑到我国宪法和有关国际人权公约对采取这些措施有完全相同的基本要求，考虑到它们都有进行改革的迫切需要，那么，从长远来看，制定一个以消
19、除各种特定主体社会危险性为目的，对各种强制性收容教养教育措施、强制性治疗措施、强制性隔离措施等强制性社会预防措施进行统一调整的法律制度与实践运作管理体系，很可能是从根本上改革我国现行劳动教养制度最具现实性的选择” 。B20 （二）当下中国劳动教养独善其身的小修方案的相对合理性 当下中国劳动教养改革完善方案需要选择劳动教养独善其身的改革方案还是保安处分体系化完善方案？进而是选择劳动教养独善其身的小修方案还是大修方案？针对这些问题，相当部分学者认为：从长远看，应当是保安处分体系化完善方案、劳动教养的大修方案。但笔者认为，从近期劳动教养法治化改革的极端重要性、紧迫性与现实可能性上看，应当抓紧实施劳动
20、教养独善其身的小修方案。B21 其相对合理性如下： 101 有利于立即解决劳动教养的合宪性与法治化问题。应当承认，在我国现有法治框架下，尤其是在人权入宪和立法法明确规定的基础上，B22任何涉及剥夺或者限制人身自由的强制措施和处罚都必须由法律规定，而我国现行劳动教养措施恰恰在此问题上存在“硬伤” ，因而其改革的当务之急是必须立即解决其合宪性与法治化问题。在这种情势之下，在我国现实司法实践中无法放弃且不愿放弃劳动教养措施、近期立法上又缺乏进行保安处分系统立法充分准备的现状之下， “尤其是劳动教养制度应纳入刑法予以整合重构的问题”应当作为当前我国刑法改革的重点内容之一，B23 实施劳动教养独善其身的
21、小修方案无疑既是无奈之举，也是明智之举，还能够为将来进行保安处分系统立法积累有益经验。 2 争议少，难度小，有望实现立竿见影的法治效果。实施劳动教养独善其身的小修方案，立法上可以只规定那些必须明确且争议较少的劳动教养适用对象、适用条件、适用程序等内容，而暂时回避了保安处分系统化立法所可能遭遇的巨大争议、庞大工程与复杂技术等问题，因而可以最大限度地减少立法争议并减小立法难度，以立法修正案的形式尽快完成劳动教养改革任务。 三、技术可行性：以刑法修正案形式规范劳动教养的技术创新 我们有充分理由期盼近期制定出台新的刑法修正案，以有效实现由刑法规范劳动教养制度的伟大理想： （一）既有经验：以刑法修正案形式规范刑事禁止令的双重启示 B21 关于劳动教养独善其身的小修方案，正如本文前文已经指出且后文仍要强调指出的：劳动教养独善其身的立法修改方案本身还可以进一
