1、1农村土地家庭承包制度的性别视角反思摘要：中国农村土地家庭承包制度在制度设计上缺乏性别视角，在以户为单位的承包方式下，妇女土地权利取得的依附性和不稳定性较强，婚嫁妇女的土地权益更易遭受侵害。此外，重效率的政策倾向使妇女土地权益易被剥夺，而土地承包经营权流转过程中妇女权益也面临流失。因此，建议改革完善现行土地家庭承包制度，将社会性别意识纳入土地立法程序，在土地确权登记时明确赋予妇女共有产权；同时，在维护妇女合法权益基础上进行适当的土地调整，积极推行土地股份合作等多种市场化流转方式，切实保护农村妇女的土地承包经营权益。 关键词：土地家庭承包制；性别视角；家庭承包；妇女权益 中图分类号：F321.4
2、1 文献标识码：A 文章编号：1008-2972（2013）02-0086-07 一、引言与文献评述 改革开放三十多年来，中国的农村一直在进行着土地制度的变革。从土地家庭联产承包责任制，到土地反租倒包、两田制、 “四荒地”拍卖、宅基地有偿使用，再到城市化进程中日益普遍的土地承包权流转、土地股份合作，农地制度改革正逐步迈向深化。不可否认，改革 30 多年来中国农村土地家庭承包制度已经取得了令人瞩目的成效，推动了城乡社会经济的快速发展。 在农村土地家庭承包制度下，农村妇女这一特殊群体的土地权益问2题引起了学术界的关注。一些学者认为，由于未能充分考虑到妇女在当今农村家庭以及社会结构中所处地位的特殊性
3、，现行农村土地承包制度在制定中缺乏社会性别意识，导致在法律的实施过程中极易引发对妇女土地承包经营权的侵害；中华人民共和国农村土地承包法 （以下简称农村土地承包法 ）等表面看似中性的法律规范在实施中难以制约村社和家庭中的男性霸权，在法律适用时必将产生各种隐性和显性的性别歧视；以“户”为单位进行土地承包忽略了中国农村家庭固有的男权制度的传统，不利于农村妇女土地承包经营权及其他相关财产权益的保护。尽管这些观点已对家庭承包制度本身提出了质疑，但研究深度尚待挖掘。本文将在现有研究的基础上，从社会性别视角对现行农村土地家庭承包制度进行深刻反思，探求这一制度究竟能否有效地保障农村妇女的合法土地权益？是否存在
4、缺陷？如何深化改革和创新？ 二、现行土地家庭承包制度下的农村妇女权益流失问题 从现有的法律和政策角度看，中国的法律已经赋予了妇女与男子平等的土地权益， 中华人民共和国妇女权益保障法 、 中华人民共和国物权法 、 农村土地承包法等都对保障妇女土地权利进行了明确的规定。2002 年颁布的农村土地承包法第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。 ”在农村土地承包中，妇女与男子平等地享有土地承包权，这是男女平等原则的重要体现。然而，随着城市化、工业化进程的不断加快，农村土地的经济价值3及资产收益日趋凸现
5、，由此引发的各种利益博弈与冲突也更加频繁，其中包括农村妇女的土地权益受侵害问题。在土地承包权分配、征地补偿款分配、宅基地分配以及土地入股流转等制度改革的最主要领域，土地不断地被调整、被分化，在此过程中，一些地方公然漠视男女平等的原则，随意侵犯和剥夺农村妇女的合法土地权益。在 1984 年第一次土地承包时，实行以户为单位的家庭联产承包责任制，侵犯妇女土地权益的现象还很少；而到了 1998 年，各地在第二次土地延包和调整过程中，则开始逐渐产生侵害妇女土地承包权利的现象。而且，随着土地承包期的不断延长，土地的重要性更加凸现，歧视妇女、侵害妇女土地权益的现象呈现上升趋势。根据 2000 年全国妇联和国
6、家统计局联合实施的第二期中国妇女社会地位调查结果显示，有 35%的村不分给农嫁非妇女承包田，46%的村不分给她们宅基地，39.5%和 35.4%的村在土地入股分红和征用土地补偿费方面不给农嫁非妇女以相应的村民待遇，14.7%的村对从外村娶进来的媳妇不分给责任田，只有 2%的村对嫁出本村的妇女继续保留自己原有的土地。据初步分析，这些侵权现象主要发生在两类妇女身上：一是出嫁女户口迁出土地份额被收回、婆家村已无土地再分，土地承包经营权流失；二是离婚女享有承包经营权的土地不能随户口迁走，土地往往仍依附于前夫，无法单独分出来，如户口移回娘家，娘家所在地已难再分其土地，导致离婚女失去承包地。 三、从社会性
7、别视角反思当前的农村土地家庭承包制度 导致妇女土地权利屡遭侵害的真正原因不仅包括国家的相关法律制度，而且包括长期以来不断形成的社会惯例、传统习惯、道德和风俗等4非成文制度，以及妇女自身维权能力低下等等。此外，我们不禁要反思，现行的农村土地家庭承包制度本身在保障妇女土地权益方面究竟是否存在某些缺陷，从而导致妇女土地承包权利难以从根本上获得有效保障？下面本文将分别从制度设计、承包方式、政策倾向、权利流转这四大方面，对现行土地家庭承包制度进行反思。 （一）土地家庭承包的制度设计缺乏性别视角 传统的社会和文化赋予男女两性不同的群体特征和行为方式，所以每个人都具有社会性别。在长期的历史发展过程中，社会规
8、范总是以男性价值为标准而形成，并逐渐得到国家和法律的认可，成为男性统治社会的一个重要手段，使女性能在政治、经济、文化领域以及家庭内的边缘化和从属地位合法化。中国的法律政策也许在立法上并非有意歧视妇女，但由于缺乏社会性别视角，法律在实施过程中会给不同社会性别的人带来不同的利益，因而使很多看似公平的法律条款，无法保证妇女对土地的实际占有、使用和收益，因而实质上仍然不平等。 农村土地承包法第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地” 。实践中，当妇女
9、在承包期内结婚时，其新居住地的发包方认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，因此就以此为借口拒绝在新居住地给其分地。在这种情况下，如何保障出嫁妇女在迁居他乡之后依然拥有和行使其在原居住地的土地承包经营权就显得十分重要。结婚离婚妇女要切实享有原住地的承5包经营权，必须有两个条件：一是集体不得收回，二是能够对原家庭的承包地进行分割。对于前者，法律作了明确规定，但对后者，法律保持沉默，所以婚嫁妇女将很难申张其在父母家庭中的土地权利，因为这意味着与其他家庭成员“争权夺利” 。实际上，即使她们能够继续拥有原住地的土地，对于嫁人他乡的妇女而言，其新住地与原住地之间的距离也将成为她们有效行使
10、这一权利的障碍，因为这些妇女一般无力顾及娘家的承包土地，或者说即使保持拥有这一份原住地的土地的成本代价太大。所以，立法者应当兼顾外嫁妇女的实际状况和权利的可操作性，要具有一定的性别敏感性，更多地从社会性别视角来进行立法。 （二）以户为单位的承包方式使妇女土地权益易于流失 在中国现行的法律制度设计上，一般强化“农户”权利的整体性，忽视家庭成员个人权利的独立性，如中华人民共和国民法通则基于农户在农村经济发展中特殊的地位和作用，将“农户”确定为不同于自然人和法人的一种独立民事主体。 农村土地承包法将农户确定为农村土地承包经营权的主体，再次凸显了“农户”的法律地位。然而，尽管以户为单位的承包制度设计体
11、现了农村家庭的经济属性和保障功能，但往往容易忽视家庭内部妇女个体的合法权益， “家庭”反而可能成为户内成员个人权利实现的一个障碍，加之妇女土地权利取得的依附性和不稳定性特征，其土地权益更容易遭受侵害。 1 家庭承包方式下妇女土地权利取得的依附性较强 Cecile Jackson 认为，权利可以通过直接方式如遗传、购买和租佃等取得，也可以通过依附特定的关系如婚姻关系和血统关系这些间接6（或次级）方式取得。从中国的乡土社会看，绝大多数的家庭是以男性、夫权为中心，妇女的土地权利取得具有较强的依附性特征。因为在家庭承包制度下，妇女的土地权利依附于与男性家庭成员的亲缘或姻缘关系，当家庭稳定的时候，家庭是
12、一个利益共同体，妇女的权利具有较强的保障；而当妇女发生婚姻关系变化时，她与男性户主和其他家庭成员之间的利益开始分化，权利的依附基础逐步丧失，权利本身也更容易流失。现实中许多离婚或丧偶妇女的土地权利流失事例足以说明这一问题。 2 家庭承包方式下妇女的土地权利具有不稳定性 在对沿海一些省市的农户调查中我们发现，绝大多数村庄在土地承包时发包方与农户签订了土地承包合同，发放了土地承包经营权证书。由于现行法律政策未强调将夫妻双方的名字都记入土地承包合同和经营权证书，所以大多数村庄在签订承包合同时一般只要求户主签字，承包经营权证书也只列出户主姓名，且大多是男性户主的名字。这种状况反映出妇女土地权利的不稳定
13、性，因为证明农户家庭土地权利的文件上只有男性户主的姓名和签字，所以妇女在名义上和实质上都缺乏直接支配土地资源的权利，男性户主就有机会擅自将作为家庭共有财产的家庭承包地流转出去，侵害妇女的土地权益。这是家庭因素所带来的妇女权利的不稳定性，加之来自于村组集体等外部因素所造成的土地调整，妇女权利的不稳定性表现得更为突出。 3 家庭承包方式下婚嫁妇女的土地权益更易流失 对于农户家庭内部的妇女个人而言，以户为单位的土地家庭承包方式对她们的合法权益构成了一定的威胁，尤其是婚嫁妇女。按照现行法7律规定，妇女作为家庭成员之一，不管是未出嫁女还是妻子，在以农户作为承包主体的制度前提下，只要具备集体经济组织的成员
14、资格或身份，都有权利通过家庭获得土地承包权份额，成为土地的承包主体。在家庭人口不发生变动的时候，这种承包方式并无太大问题，但是一旦人口发生流动，要将个人的土地权利从家庭剥离时，这种个人财产权利与家庭土地分配制度间的冲突就会显现出来。因为土地承包经营权的主体是“农户” ，大多数妇女个体的权利隐没于家庭之中。当妇女出嫁时，传统习俗中并没有妇女因婚嫁而分田的做法，或者即使将土地承包权分割给了出嫁女，由于不动产的特性，她也很难继续在其上从事农业生产。况且大多数出嫁女出于亲情考虑而不得不放弃自己的土地份额，由娘家其他成员占有和使用。所以，这种土地权益实质上只是一种名义上的权利，妇女个体对土地的占有、使用
15、和收益等实际权利难以实现。 （三）重效率的政策倾向使妇女土地权益易被剥夺 农村土地承包法明确要求耕地承包期 30 年不变，并要求发包方在承包期内不得收回、调整承包地，其立法意图不仅在于强化农户土地承包权，巩固农户家庭承包经营的市场主体地位，而且希望通过增强农户对承包土地的信心和预期来增加土地的投入，提高土地产出效率。实际上，在二十世纪末提倡的“大稳定、小调整” 、 “增人不增地，减人不减地”的农地政策目标也是为了赋予农户长期稳定的土地承包权利，突出政策的效率意图， 农村土地承包法则进一步强化了这种倾向。 学者王士海和刘俊浩指出，承包权稳定能否影响农业的绩效，很大程度上取决于农业的比较效益，新农
16、地制度的效率意图能在多大程度上8得以实现还是值得怀疑的，因此要对新农地制度的政策倾向进行一定的调整。这一结论尚待进一步的论证，笔者比较认同该学者提出的另一种观点，即新农地制度可能造成的后果之一是农村妇女尤其是出嫁女的土地承包权存在被剥夺的风险。因为随着农村土地承包法的贯彻执行和“增人不增地，减人不减地”政策的落实，如果村庄在 30 年或更长时期内不进行土地调整，意味着将有更多的出嫁女只能依赖其在原居住地申张土地权利，但是难度很大。因此，未来农地制度与政策的制定不仅需要考虑效率和公平等目标，还应更多地站在性别视角来考虑政策的倾向性。 （四）土地承包经营权流转中妇女权益面临流失 现行法律规定，农户
17、有权将其土地承包经营权采取转包、转让、出租、入股、互换等方式进行流转。但是，如果处理不当，土地流转也可能成为村组集体和农户家庭侵害妇女土地权益的又一途径。 1 村组集体在土地流转中对妇女权益的侵害。在上世纪 90 年代，农地流转只是零星发生于少量农户之间，数量和规模相对较小，涉及对妇女及农户的权益侵犯现象很少。近年来各地农地流转的数量、规模和涉及的农户等都明显增多，各流转主体间的权益关系趋于复杂，在此过程中，妇女等弱势群体的权益开始受到侵害。如在许多城郊和经济发达地区出现的土地股份合作制，因现行法律法规对合作社内部管理缺乏规范和约束，导致合作社在股东资格确立、股权划分、收益分配过程中主观随意性
18、大，妇女尤其是“外嫁女”的相关权益易被侵害，广东珠三角等地频频发生的“外嫁女”上访事件充分证明了这一点。 92 农户家庭在土地流转中对妇女权益的侵害。目前农村中大量男性劳动力向外非农转移，妇女已成为农业生产中的主要力量，但是妇女在家庭中的地位并未得以提高，在家庭承包的土地流转时做出决策的主要还是男方。据狄金华的农户调查，在土地流转中妻子单独作决定的农户比例只有 3.5%，丈夫单独作决定的有 39.1%，夫妻双方共同决定的有54.8%，妇女的土地流转决策权明显小于男性。究其原因，在于现行法律给予了广大农户自由的土地流转权利，却忽视了农村中“男主女从”等传统家庭结构对妇女权益的不利影响。如农村土地
19、承包、法规定了土地承包合同和流转合同的要件，规定有承包方户主或流转双方当事人的姓名和签字，但没有规定必须在流转合同中要有配偶的名字和签字。在大多数农村地区，承包方代表一般是家中的男性户主，流转的双方当事人便主要是男性，妇女虽然身为家庭共有财产的权利人之一，但很可能被完全排除在当事人之外，处于失语甚至是失权的境地，从而实质上造成了对妇女的一种家庭内侵权。 四、完善土地家庭承包制度，保障妇女土地权益的思考 中国的农村妇女土地权益流失问题有着广泛的社会基础和深刻的历史背景，保障妇女土地权益，需要从思想观念到法律规范的重构。一方面，要不断增强妇女自身的维权意识，完善村民自治制度，在法律规范的框架内有效
20、调适村规民约等民间法，协调它们之间的矛盾冲突；另一方面，要改革和完善现行土地家庭承包制度，切实保障妇女土地权益。 （一）将社会性别意识纳入土地立法程序 将社会性别意识纳入决策主流，在公共政策和立法上体现社会性别10意识，将对两性的发展产生深远的影响。现行农村土地承包法 、 中华人民共和国村民委员会组织法等法律法规从表面的形式或者文本解读上看是中性的，并不含有歧视妇女权利的条款，甚至对妇女的保护超过了对男性权益的保护。但是，由于没有充分考虑到一个具有性别文化差异的社会体系中宏观政策可能对不同阶层和性别角色产生不同的影响，在实际执行中可能给妇女带来事实上的不平等。所以，必须将社会性别意识纳入土地立
21、法程序，使中性的政策转变为有性别意识的政策，提高立法部门、决策部门对社会性别的敏感度，使立法者在政策论证阶段就有意识地预见政策实施和运行可能带给妇女的负面影响。 现行农村土地承包法等法律法规有关妇女权益的规定过于笼统，大多体现在“妇女与男子享有平等权利” 、 “不得剥夺妇女的土地权益”等原则性规定上，缺乏实质性的、可操作性的内容，导致各地在实际执行时差异很大，落实效果不一。必须尽快修改与完善这些法律法规，对保护妇女土地承包权的相关政策条款加以细化，诸如增设一些关于妇女婚嫁时农户分割承包地的相关规定等，使其在实践中更具可操作性。 （二）在土地确权登记时明确赋予妇女共有产权 家庭承包方式下的农村集体土地实质上是按人分配按户发包，故只要是属于集体经济组织内部的成员，在土地发包时就可以依法获得一份土地。因此，从权属性质看，在家庭外部，以“农户”为主体的土地承包经营权是一种物权，具有排他性；在家庭内部，每个成员对土地承包经营权应是一种按份共有关系。具体而言，在家庭共同关系存续期间，妇女与其它家庭成员一样共同享有权利并承担义务，在共同关系终止时
