评法院不受理违法建筑的非诉强拆.doc

1、1评法院不受理违法建筑的非诉强拆摘 要 最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复甚为不妥，难以实现其出台的目的。立法机关“踢皮球” 、“甩包袱” 、 “打太极” ，是权力部门化、部门利益化、利益法规化的表现，会阻碍社会主义的法治进程。全国人大常委会应当采取措施，遏止这种“部门利益化”现象的蔓延。 关键词 违法建筑 司法强拆 非诉行政执行 作者简介：任志强，肇庆行政学院教授，研究方向：行政法学。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-119-03 2013 年 3 月 27 日，最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示作出关

2、于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复 （法释20135 号） （以下简称批复 ）规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。 ”笔者对批复有不同的看法，敬请方家批评指正。 一、 批复涉嫌违法 1.批复损害了法律权威。全国人民代表大会通过的行政诉讼法第 66 条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期2间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 ”其中的“可以”应解读为“有权利” 。 最高人民法院关

3、于执行若干问题的解释 （法释20008 号） （以下简称行政诉讼法司法解释 ）第 87 条第 2 款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。 ”第一个“可以”应解读为“有权力” ，第二个“可以”应解读为“有权利” ，第三个“可以”应解读为“有权力”。其实， 行政诉讼法司法解释第 87 条第 2 款使用第三个“可以”就不符合行政诉讼法第 66 条的立法本意，因为行政诉讼法第 66条隐含着“行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理” ，而不是“可以受理” ，因为法律规定的两个选项都指向一个目标

4、，即行政机关的具体行政行为必须被执行。因此， 行政诉讼法司法解释将“人民法院可以依法受理”改为“人民法院应当依法受理” ，就符合行政诉讼法第 66 条规定的立法本意了。现在， 批复彻底扔掉了“有权力依法受理”这个权力，这不仅是对最高权力机关权威的蔑视，更是对法律秩序的破坏。因为“公权力总是针对某种特殊的社会需要而设定的。从法学的一般原理上看，公权力以必须履行为原则，公权力的不履行即构成不作为，应当承担一定的法律责任。 ”遗憾的是，现行法律制度并没有对这种“撂挑子”的行为建立起法律审查机制。 批复就这样打着“解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧”的幌子堂而皇之地出台了。这也提醒全国人民代表

5、大会及其常务委员会，以后不论是立法还是修改法律，应当注意授权性规范在设定权力时，必须附加相应的责3任，否则，如果这个授权会给有关部门带来麻烦，该部门有可能发布一个具备法律效力的文件将授予的权力化为乌有。 2.批复没有准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神。在非法占用的土地上新建建筑物和其他设施（以下将违法的建筑物、构筑物、设施等简称“违法建筑” ） ，可以说既违反了土地管理法，又违反了城乡规划法，那么国土资源管理部门有没有权力拆除违法建筑呢？1999 年实施的土地管理法第 83 条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自

6、行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 ”从该规定来看，国土资源管理部门没有权力拆除违法建筑。 最高人民法院关于执行若干问题的解释 （法释20008 号）第 87条第 1 款规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。 ”该司法解释也是对土地管理法第 83 条的肯定。 2011 年 6 月 30 日实施的行政强制法第 44 条规定

7、：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 ”该条规定实质是对城乡规划法的进一步规范，因为 2008 年 1 月 1 日施行的城乡规划法4第 65 条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 ”第 68 条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府

8、可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 ”可以看出，行政强制法强调了乡、镇人民政府和城乡规划主管部门要先予以公告，然后才可以对当事人逾期不改正的违法建筑进行强制拆除。但行政强制法第 44 条并未赋予国土资源管理部门拆除违法建筑的权力。也就是说，批复违反了土地管理法，扩大解释了行政强制法。 3.批复曲解了法律。 批复指出：“法律已经授予行政机关强制执行权。 ”那么，其中的“授权”是完全授权还是特定授权呢？笔者认为是特定授权。先看土地管理法第 83 条规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该规定就是没

9、有授予国土资源管理部门强制拆除权。 城乡规划法第 65、68 条规定人民政府“可以”组织强制拆除；行政强制法第 44 条规定行政机关“可以”依法强制拆除。这都是特定授权。意味着有关政府既可以组织强拆，又可以向人民法院提出非诉行政执行，选择权在政府。如果城乡规划法第65 条规定改为这样的表述：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，予以拆除。 ”也就5是将“可以”改为“予以” ，就变成了完全授权。因此，最高人民法院行政审判庭负责人的解读不准确，赵健律师认为行政强制法第 44 条是“完全授权

10、”也不成立。所以， 批复曲解了行政强制法和城乡规划法。二、 批复不能实现其出台的目的 最高人民法院行政审判庭负责人说：“批复有利于统一法律适用，解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧和困扰人民法院的诸多现实难题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，体现司法改革中的裁执分离原则，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。 ”笔者认为这些说法难以成立。 1.批复不能切实保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。批复说是为了保障被执行人及其他利害关系人的合法权益，是站不住脚的。法院受理了行政机关非诉行政执行，能够多一次法律上的把关，会促使行政机关依法行政。如果行政机关作出拆除建

11、筑物的决定是违法的，法院通过非诉行政执行案件的审查，或许能够阻止违法具体行政行为造成错误的后果，从而保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。不知最高人民法院是否调研到“拆违带动拆迁”的拆迁模式，律师王才亮说：“他看到的一个省会城市下发的一个会议纪要公开讲：拆违带动拆迁不可动摇，规定拆迁拆到哪里，吊销原有的建房手续和产权证撤销就到哪里。 ”“如此拆违，导致老百姓房产证被大规模吊销的情形：有土地使用权证的，被注销土地使用权证；还有大量的城乡接合部没有产权证，历史形成甚至是解放前的房屋，被城管当成违法建筑拆除了，最终引发大量百姓上访。 ”“这个模式被迅速推广到了北方。在山东青岛、吉6林长春的一些地方

12、，包括北京的一些地方，都学习了这个模式， 长沙模式已在 100 个城市铺开。 ”现在法院不受理涉及违法建筑的非诉行政执行申请，其实就是对一些地方“以拆违带动拆迁”的纵容，就是对被执行人合法权益遭到损害的袖手旁观。 2.批复破坏了法律的统一适用。 城乡规划法第 64 条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的

13、罚款。 ”从规定中可以看出，对一个违法建筑，行政机关既可以罚款，又可以限期拆除。如果当事人对行政机关的罚款处罚既不不主动缴纳也不提起诉讼，行政机关能不能向法院提出非诉行政执行申请呢？批复没有涉及此项内容，说明法院应当依法受理。这就奇怪了，同一个违法建筑，为什么法院不受理拆除违法建筑的非诉行政执行申请，却受理冻结存款的非诉行政执行申请呢？恐怕真实原因应当是拆除违法建筑可能会遇到当事人的阻挠，易引发恶性事件，会带来政治风险。因此，不愿意接手这个“烫手山芋” 。这是法院在“踢皮球” 、 “甩包袱” 、 “打太极” 。 3.批复没有体现司法改革中的“裁执分离”原则。非诉执行案件的“裁执分离” ， “是

14、指由法院行使裁决权，对申请执行的行政行为进行审查后，申请执行的行政机关行使执行实施权，具体实施强制执行。 ”7如果法院对违法建筑采取“裁执分离”原则，应该是打开大门受理行政机关提出的涉及违法建筑的非诉行政执行申请，而不是连司法审查都不做了。所以， 批复偏离了司法改革中的“裁执分离”原则。其实，法院早就不愿意参与拆迁工作，2011 年 1 月 21 日，国务院公布实施的国有土地上房屋征收与补偿条例第 28 条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。 ”该规定被学者称为“司法强拆”

15、 ，但是，2012 年 4 月 9 日， 最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定 （法释20124 号）第 9 条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。 ”该司法解释就显露出法院欲从强拆中抽身而退。批复则完全表明法院从违法建筑的强拆中脱身而去。 4.法院退出非诉强拆不是司法理性回归。有人撰文法院退出非诉强拆是司法理性回归 ，文章说：“法院再以司法裁决的形式予以重申和明确，除了给人们以官官相护的误解与错觉外，更会让司法部门陷入先入为主的尴尬境地。 ”此说法难以成立，真实原因正如青海省高

16、级人民法院院长董开军所说：“拆迁问题属于现在经济社会发展中的热点难点问题。不管是行政机关执行还是申请法院执行，都会遇到一些困难和问题，都不容易，干好了都很难。 ”其实，老百姓并不在意强拆者是政府还是法院，他关心的是其要求能不能得到满足。如果法院司法审查同意行政机关的申请，岂不是进一步说明政府的正确吗？先入为主的说法更8是不成立，法院审理案件，必然是先看原告的起诉状，那是不是法官会先入为主，偏向原告呢？据统计， “民告官”的行政诉讼中原告胜诉率不到 10%左右。我们相信，法官是经过相当长的法学专业学习，具有法学素养的理性人，先入为主绝不是普遍现象。文章还说：“由于这种审查并非等同于开庭审判，其援

17、引的依据多为行政机关的一面之词 ，并未充分听取被执行人的意见建议，其公正性难以保证。 ”非诉行政执行制度并非仅仅涉及到违法建筑的拆除，冻结存款、汇款的行政强制措施通常需要法院审查并强制执行，难道申请法院冻结存款、汇款的非诉行政执行就能保证其公正性吗？既然行政诉讼法及其司法解释规定了非诉行政执行制度，法院就应该贯彻执行，并进一步探索制度创新，比如让被执行人提交书面意见，举行听证会等，只要非诉行政执行申请的法律文书不是“重大且明显违法” ，都可以通过司法审查。总之，多一个法律程序，就多一份对老百姓权益的保障。 三、 批复将产生深远的消极影响 批复会加剧立法中存在的“部门利益”倾向。 批复将法院可以

18、受理或者应当受理的涉及违法建筑的非诉行政执行申请拒之门外，就是不受理好处不大、风险不小的案件，这是利用自己拥有的司法解释权在挑肥拣瘦，尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的义务与责任。最高人民法院的这种做法已经不是第一次了，2011 年 5 月 6 日， 最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知规定：“凡涉及征地拆迁的强制执行案件，相关法院在执行前必须报上一级法院审查同意后方可实施。 ”但是，该通知并没有规定上一级法院审9查的期限，上一级法院往往将案件束之高阁，无限拖延。这种做法已引起地方政府的强烈不满。法院一纸通知，就轻易地将“烫手山芋”冷藏起来。类似的情况还有公

19、安部党委制定下发的2011 年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见 （以下简称意见 ） ， 意见指出：“严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。 ”按照城乡规划法第 68 条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 ”政府可以责成公安机关参与违法建筑的强制拆除工作，但公安机关往往以意见为挡箭牌，拒不听从政府的命令，或者即使去了现场，却以政府工作人员是否出现流血为其参与的标准。公安机关的这种做法令政府心寒。可以想象，今后政府开展违法建筑的拆除工作将会难上加难。

20、李克强总理力推城镇化建设，城镇化必然涉及到征地，征地中必然涉及到违法建筑的拆除，那么，政府孤军前行又能走多远呢？笔者认为，该全国人大常委会说话的时候了，应坚决阻止这种权力部门化、部门利益化、利益法规化现象的蔓延，否则，这种“部门利益”现象会愈演愈烈，将严重地阻碍社会主义法治进程，影响我国经济的发展。 参考文献： 1喻中.中国宪法文本中的“可以”一词的研究.金陵法律评论.2004（1）. 2解读关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复.中国国土资源报.2013-04-10. 103法律快车访谈专栏组.关于违法建筑的强制拆除问题批复解读赵健律师访谈.http：/ 4张先明.厘清权属界限规范拆违行为最高人民法院行政审判庭负责人答记者问.人民法院报.2013-4-2. 5刘炜.民间版“拆迁度报告”再次出炉.民主与法制时报.2012-1-9. 6郑荣昌，赵晓秋.“拆违”之危.法律与生活.2011（21）. 7余建华，王先富.探索“裁执分离”新模式.人民法院报.2013-1-22. 8张玉胜.法院退出非诉强拆是司法理性回归.中国妇女报.2013-4-9. 9邢世伟.“司法强拆”不是政府推给法院的.新京报.2011-3-12.