1、1浅驳典权制度的建立摘 要 典权制度产生于中国古代商品经济不发达的时期，与当时的社会生产力相适应。而在现今社会是否有必要将典权制度纳入我国现行物权法中，在物权法学界引起了较大的争议。此篇论文将对典权制度是否有必要在我国制定进行深入探讨。 关键词 物权法 典权制度 质疑 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-031-02 典权是一种不动产物权，其标的物是不动产。该不动产须为公民个人所有的财产，即私有房屋。换句话说，原始出典人只能是对房屋享有所有权的公民个人。豍 一、典权的诠释、属性和渊源 （一）典权的诠释 典权是指典权人付出一定价格，占有他人的不动产
2、，并对其进行占有、使用和收益的权利。顾名思义，典权人即指出让典价并对不动产进行占有、使用和收益的人。豎而与之相对的出典人则是指通过将其房屋交付典权人占有、使用、收益而获得典价的一方。典物即为典权的客体。典权人付出的价格即为典价豏。 （二）典权的属性 归纳起来，典权的性质主要有三种：第一，用益物权说。也是学术2界普遍认可的一种学说。笔者也赞同此说。因为从典权的概念可以看出典权以使用收益为主要内容，充分体现了它的用益物权之性质。同时，典权可以独立让与，不必然要求以债权为前提，显然区别于担保物权。豐第二，担保物权说。这种学说将典权视作担保物权，该种观点的持有者认为典权往往是出典人向典权人存有借贷关系
3、，便以典物作为该关系的担保，典权人通过对典物的占有进行使用和收益，以此抵消借贷之利息，典权人在典期期满后，取得了典物的所有权。笔者不认同此种观点，理由在前面已有论述。豑第三，特种物权说。认为典权同时具有用益物权和担保物权的属性。笔者认为，我国现行民法并未对特种物权有专门规定，仅仅为一个完全可以为用益物权容纳的典权制度而生造此说，有失偏颇。根据以上分析，典权属于用益物权。豒 （三）典权的渊源 追根溯源，典权产生的详细时间我们没有得出明确的答复，但对于它是特属于我国古代法律制度毋庸置疑，民间远在汉、唐时期已有大量使用。宋朝时期，典权为法律正式认可。不动产买卖在法律上有绝卖与活卖两种，所有权从卖主手
4、中丧失的交易称为绝卖；而与之相对的是物主仍然对其不动产拥有买回权利的交易称为活卖或者典卖。宋律规定，应当典卖的，视为物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人才得以交易。宋律既解释了典卖田宅的程序，即典卖田宅以必问过亲邻为条件，也郑重地做出了典权交易的订契形式的相关规定，即要以特殊的复本书面为契约形式，宋律还要求，应当典卖视为庄宅田主的，需要订立四本合同契，一本交付至钱主、一本交付给业主、一本交付给3商税院、一本留给本县。后来修改成由钱主、业主分别拿一本。同时对交付、绝卖以及价款交付期限等在宋律中还有明确的规定，这也极大地影响了元、明、清的法律。 典权制度在元、明时期有了更加完善和具体
5、的规定，这主要得益于经济的进一步发展。元朝对近亲的优先购买权期限实施了严厉的限制政策，也即契尾制度。明代律法专门设立了“典卖田宅”的条款，明确了典卖田宅的重要条件为税契， “但凡典、卖田宅不缴纳税契的人，杖罚一百，其田归属官方” ，同时还规定：一不动产不许多次出典，违律法者处以刑罚；当典期届满之际，典卖人无法回赎时，可以另行订立绝卖契约，或者由典卖人卖给其他人，然后偿还原典权人的典价。 清代在典权法律制度与明朝法律一脉相承，也制定了“典卖田宅”条款，主要对典权的内容、出典方和典权方的为与不为等做出了更为细致的讲解，且通过例的方式对典权的内容进行了深化。以清律典卖田宅的规定为例，但凡典卖田宅不缴
6、纳税契的，笞杖五十，仍然追索契税且以一半的田宅价钱归属官方。但是还是情节不同处罚不一，一亩至五亩，笞杖四十，每五亩加一级，杖一百为上限，但将其的田亩归属官府。如果使已经典卖给人的田宅再次出典者，那么出典人的所得为脏物，适用窃盗罪，虽免予刺，但须追索价钱返还典买者。考虑到交易产业时契约记载不明确的情况时常在民间发生，以致导致不必要的麻烦的现象发生，乾隆时期予以规定，典权交易先于乾隆 18 年制定律例发生的典卖契载不明的不动产，如果于 20 年之内，契约没有绝卖字样的话，根据惯例分别找赎；如果 20 年过后，没有绝卖字样在契约内，但是没有标明回赎者，4那么便看作绝卖，一律不得找赎。我国典权制度在古
7、代尤其是唐宋时期盛行的原因主要如下：首先，土地在我国古代意义非凡，它被视为全部生存资料的根本，是生活命脉。豓且中国自古讲究孝道，非常重视先辈们遗留下的家业（主要是房屋土地） ，即使穷困潦倒、危机重重也不会随便变卖房产土地。其次，在我国古代，官方对民间的土地买卖不予认可。尤其是在均田制实行后，一般不准许口分田的买卖。因此，对于处于急需金钱的广大小农而言，出典回赎土地确是一种不错的选择。豔最后，典权制度在唐朝的土地兼并运动下得到进一步的发展。唐朝的土地兼并加大了违法买卖之典的趋势。豖 二、典权在我国现今社会已经失去了存在的基础 旧社会关于典权制度的规定，是在半封建半殖民地经济生活条件下特有的产物。
8、因此，没有相关的外国的制度可以借鉴，对于是否有必要设立这一制度产生了较大的争论。豗笔者以为，典权制度在我国已失去存在之基，理由如下： 其一，根据典权的用途和需求，典权已经没有市场。虽然典权属于用益物权，但在实际生活中，典权绝大部分时间用于对债的担保。因此，它的功能可以为其他担保方式所替代，没有了存在的必要。而且，典权制度很明显的是为了保护出典人的利益，这样很容易损害到典权人的利益。例如，典价、风险分担和回赎期限的规定，无一不是站在出典方利益的考虑，也就让典权人不愿冒着风险选择这种交易方式，从而也就让典全交易逐渐退出市场需求。豘 其二，就典权客体的范围而言，典权亦无存在之可能。自从土地的5私有只
9、被废除，典物的客体范围逐渐缩小。尤其在土地收归国有和集体所有之后，自然人出典的客体仅限于房屋了。而在现今我国社会中，个人取得房屋完全所有权并非易事。 其三，我国目前存有多种资金周转方式，无需专门设立典权制度。在前文笔者已有介绍，典权制度在古代出现的根本原因是商品经济的不发达，而现今我国市场经济相对比较完善，已经出现了多种多样的不动产流转方式，比如银行和信托机构等金融机构。此外，法律对抵押等担保物权有了比较全面和成熟的规定。人们完全可以通过上述方式获得急需资金并且简便易行。同时，随着市场经济的发达，人们已对抵押房屋获得资金已习以为常，不再像古人所认为的那样，以变卖家产为耻。 其四，我国目前的经济
10、基础及人际关系与以往有了极大的不同。在公有制经济基础之上，我国对房屋有了明确的规划和制定。现今社会，无房和多房者并不普及，因此也就极少需要典房者和承典者。并且，通过相关社会组织和国家部门的救济，贫困者也无将自己仅有房屋出让的必要了。 其五，典权制度的制定与国际化趋势相背离。伴随着全球经济一体化，国与国之间的交往日益密切，也就致使法律制度渐趋统一，物权法当然也不例外。豙产生于小农经济的典权制度无疑是我国物权法国际化的阻力，因此应予以摒弃。 其六，司法实践中关于典权案件的纠纷基本是历史遗留问题，已经没有存留至今的必要性。我国大陆解放后，从最高院针对典权纠纷做出的文件批复中可以看到，此类纠纷均在土地
11、收归国有和集体之前发生。6其中产生于解放以前及以后 50 年代有 20 余件，只有 2 件产生于 60 年代初。这是因为当时处于改革开放初期，房屋刚刚开始实行私有化，出现了回赎房屋的现象。但是随着这些问题的解决，类似纠纷便不复存在了。其七，从经济学角度来看，制定典权制度的成本较大，没有此种浪费之必要。我国古代由于种种原因出现很长时间的典权制度，但是由于立法技术和国情影响等因素，真正的典权在实践中并未存在过。如果要在物权法中制定这一制度，必然要大动干戈，须建立健全相关的机构部门和法律法规。比如像土地承包经营权这种用益物权，有自己的登记机构，而典权却没有，需要投入很多的时间和精力去筹划。并且，期限
12、较长的典权会给管理部门加大难度，提高管理成本，更为关键点事，类似案件在司法实践中并不多见，因此花费很大力气设计的制度就形同虚设，劳民伤财。因此没有必要制定典权制度。 三、结论 典权制度是我国商品经济不发达的背景下特有的产物，它引起了我国是否应该知道典权制度的分歧，笔者认为，虽然典权制度有其优点，但考虑到市场需求和社会成本，古代的典权制度实际已失去其存在的基础和意义。典权制度逐渐可以为其他制度所取代，无单独为其做出特别规定的必要了。但是， “法不禁止即自由” ，典权仍然可以习惯法的身份存于现今，通过准用债权法关于附买回条款的买卖的规定，让人们灵活加以使用。 注释： 71梁慧星，陈华彬.物权法.法
13、律出版社.2001. 2王明锁.我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造.河南省政法管理干部学院学报.2002（1）. 3豗梁慧星.中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社.2000.581-582. 4中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组.关于制定中国物权法的基本思路.法学研究.1995（2）. 5王利明.民法学.复旦大学出版社.2004.346. 6张晋藩.中华法制文明的演进.北京：中国政法大学出版社.1999. 7刘心稳主编.中国民法学研究综述.北京：中国政法大学出版社.1996. 8史尚宽.物权法论.北京：中国政法大学出版社.2000. 9尹飞.物权法用益物权.中国法制出版社.2005.381. 10米健.典权制度的比较研究：以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象.政法论坛（中国政法大学学报）.2001（4）. 11张文举.试论典权制度的历史沿革.中国矿业大学学报（社会科学版）.2002（3）.
