1、1浅谈驰名商标的认定摘 要 驰名商标作为商品或服务经营提供者的重要无形资产，为社会公众广为接受和认可。驰名商标制度对建立公平公正的市场竞争环境发挥着愈来愈大的作用。驰名商标的认定是整个驰名商标制度的基石。鉴于此，本文在回顾驰名商标认定制度的沿革演化历程的基础上，针对我国驰名商标的认定程序、原则以及认定要素进行了初步探究。 关键词 驰名商标 认定程序 认定原则 认定要素 作者简介：郑龙滨，中国政法大学法律硕士学院 2011 级研究生。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-167-03 随着经济的发展和时代的进步，市场经济表现出迅猛发展的良好态势
2、，经济全球化的步伐也日益加快，市场主体之间的竞争愈演愈烈。商标作为得到公众认可的无形资产在市场化竞争中扮演着越来越重要的角色。从某种意义上说，商标使用的越频繁，其社会影响力也便越大，随之而来的便是品牌效应的产生和商标背后的商品或服务经营提供者的形象的提升。可以毫不夸张的说，社会公众对某一商标的认可程度左右甚至决定着该商标所标识的产品和服务的被接受程度以及该产品或服务的经营提供者的生死存亡。在如此众多的商标之中，有一部分商标由于其较高的知名度、广泛的公众接受程度而被赋予“驰名商标”的名号，并可以享受法律上给予“驰名商标”的特殊保护。其作为商品或服务的经2营提供者的软性资产，与一般的商标相比，能够
3、给商品或服务带来更大的市场竞争力，进而树立和巩固商品或服务的经营提供者市场地位，给商品和服务的经营提供者带来巨大的经济利益。但是，对于如何认定驰名商标，却历来众说纷纭。 驰名商标这一法律术语最早出现在保护工业产权巴黎公约中，我国将该公约中的“Well-Known Trademark”或者“Well- Known Mark”翻译为“驰名商标”四字。该公约虽然引入了“Well-Known Trademark”或者“Well-KnownMark”的保护机制，但是并没有对何为“Well-Known Trademark”或者“Well-Known Mark”，也就是了“Well-Known Tradem
4、ark”或者“Well-Known Mark”的认定问题作出明确规定。1994 年签订的与贸易有关的知识产权协议对驰名商标认定是应当考虑的相关因素做了较为概括的规定。1999 年在世界知识产权组织大会上制定和通过的关于驰名商标保护规定的联合建议中通过列举的方式对驰名商标的认定做了较为全面的规定。我国于 1985 年加入保护工业产权巴黎公约 ，但是当时国内的法律尚未对驰名商标的有关问题作出规定。直到 1993 修订的的商标法实施细则中才对驰名商标的的有关问题有所涉猎，但是对于驰名商标的相关问题真正做到有法可据是在三年后国家工商总局颁布驰名商标认定和管理暂行规定时，该规定沿用长达十年之久，其间暴露
5、出众多问题。十年后的 2003 年国家工商总局制定颁布了驰名商标的认定和保护规定 ，其中第二条明确给出了驰名商标的定义，即：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。之后我国的驰名商标的认定和保护步入正轨，先后制定和发3布了驰名商标认定工作细则等一系列的部门和地方政府法规规章，进一步的规范了驰名商标的认定和保护程序。驰名商标的认定问题有很多，限于篇幅，笔者仅对驰名商标的认定程序、原则和驰名商标的认定要素进行阐述。 一、驰名商标的认定程序 驰名商标的认定问题是驰名商标制度的得以发挥应有作用的基石。我国对驰名商标的认定，目前存在两种方式。一种是在诉讼程序中的认定，另一种是在商标的注
6、册和评审程序中的认定。两种程序的法律依据、认定主体和适用情形均不相同。从现有的法律的规定上来看，虽然我国驰名商标行政认定程序的前提也是争议双方之间存在的商标权纠纷。而且也于 2003 年将原行政认定程序中的“批量认定”方式废弃，但是在现实中，部分行政机关仍然将驰名商标的认定当做一种政绩来做，不惜动用财政和政策予以支持和奖励，导致驰名商标的认定仍然存在相当程度上的滥用，严重影响了正常的竞争秩序。而美国对于驰名商标的认定仅规定了司法认定方式，亦即争议双方只能通过诉讼的方式请求司法机关对争议商标是否为驰名商标作出认定。客观的讲，驰名商标的司法认定方式相对于行政认定方式具有更为严谨的审查程序和更为公平
7、公正的评判体系，司法认定方式在遏制滥用驰名商标认定权利和有效约束驰名商标的效力范围上更具成效。所以，在驰名商标的认定方式上，我国应当考虑借鉴美国的认定模式，逐步摒弃行政认定方式并考虑设立专门的知识产权法院获或法庭，对包括驰名商标的认定在内的知识产权案件进行审理审判。 4二、驰名商标的认定原则 所谓驰名商标的认定原则就是在驰名商标的认定过程中，商标行政管理机关和司法机关所应当遵守的基本的准则和指导方针。驰名商标的认定原则有很多，在我国主要包括：个案认定原则和被动认定原则。 （一）个案认定原则 驰名商标个案认定原则是指，商标行政管理机关或司法机关在某一具体案件中对于某一商标是否为驰名商标的的认定效
8、力仅仅局限于该具体的案件，而不产生既判力效果。也就是说即便是某一商标在某一具体的案件中被商标行政管理机关或司法机关认定为非驰名商标也不影响其在另一案件中被商标行政管理机关或司法机关认定为驰名商标。再次提起的诉讼中对于驰名商标认定的请求并不受之前对该商标是否为驰名商标的认定的影响。 在现实的生产经营活动当中，市场的变化瞬息万变，商品或者服务的经营提供者的生死存亡往往受到诸多因素的影响。同样商品或者服务的经营提供者的商标也在市场的大潮中起起伏伏，社会公众对于商标的以及其背后所表示的商品和服务的认可程度往往不是固定不变的。某些不知名的品牌可能由于大规模的生产技术变革、成功的市场营销等等因素而在同行业
9、中的诸多品牌之中脱颖而出，一跃成为公众广泛认可和接受的明星品牌。同样，某些原本在同行业中拥有领先甚至主导地位，享有广泛的群众基础并占有较大的市场份额的明星品牌也可能在一夕之间被千夫所指，沦为被公众唾弃的垃圾品牌。如曾经被认定为驰名商标的“霸王” “双汇” “农夫山泉”等品牌就曾因为出现不同程度的质量问题5而饱受消费者的诟病。所以驰名商标不是伴随着产品或者服务的生产提供者而天然存在的，也不是一成不变的，对于驰名商标的认定当然也不能固定不变，对于某一商标在特定的时间和空间的被认定为驰名或者非驰名商标的论断自然不能当然的适用于不同的时期、不同的地点和不同的范围。亦即，驰名商标的认定中商标行政管理机关
10、和司法机关应当严格遵循个案认定原则，根据每个具体案件的实际情况，依据当事人双方所提供的的证据来认定争议商标是否为驰名商标。 （二）被动认定原则 驰名商标的被动认定原贼是指，在纠纷的双方当事人没有提出就争议商标是否为驰名商标的认定请求之前，作为驰名商标认定主体的商标行政管理机关或司法机关不能依据职权来主动对争议商标是否为驰名商标作出认定。换言之，对于某一商标是否为驰名商标的认定必须满足两个前提条件：一是必须有涉及驰名商标特殊保护的的纠纷存在；二是必须由该涉及驰名商标特殊保护的纠纷的当事人提出，其他任何机构或者个人都不能提出对于商标是否为驰名商标的认定，商标行政管理机关或司法机关也不能受理不满足以
11、上两个前提条件的驰名商标认定请求，更不能在案件中主动对驰名或非驰名商标作出认定。 某一商标是否为驰名商标取决于社会公众对其的认可和接受程度。换言之，商标行政管理机关或司法机关对于驰名商标的认定仅仅是在个案中依据当事人双方所提供的证据来对本案中该商标是否可以作为驰名商标来保护，以解决具体的民事纠纷的方式。当事人双方提供的证据所证明的事实是一种法律事实，而非客观事实。商标行政管理机关或司法6机关依据这些证据所做出的关于某一商标是否为驰名商标的的认定结果也只能是一种法律事实，而不是赋予了驰名商标的所有或者使用者一种排他性的权利。也就是说商标行政管理机关或司法机关没有义务主动对驰名商标的所有或者使用者
12、提供特殊的权利保护，而仅需在纠纷中当事人提出对驰名商标与否的认定请求时作出认定即可。亦即：驰名商标的认定中商标行政管理机关或司法机关应当恪守被动认定原则，不告不理，绝不能越俎代庖。 个案认定原则和被动保护原则贯穿于驰名商标认定程序的始终，是我国确立的在认定驰名商标时的两条基本原则。不论是商标管理行政机关还是司法机关在认定商标为驰名商标的过程当中都必须始终恪守并坚决遵循这两条原则。也只有严格的贯彻和执行包括这两条原则在内的驰名商标认定原则才能使驰名商标制度的设计初衷得以彰显，营造出公平公正的竞争秩序或充满活力的市场。 三、驰名商标的认定要素 现阶段，我国的法律和相关的司法解释中对于驰名商标的认定
13、要素有着较为完备的规定。其中，我国的商标法对于驰名商标的认定要素进行了列举式的概述， 驰名商标认定和保护规定以及最高院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释则对驰名商标的认定要素进行了进一步的细化和再分。总的来说，在我国某一商标想要成为驰名商标必须具备以下几个认定要素：一是相关公众对此商标的知晓程度；二是此商标使用的持续时间；三是此商标的宣传持续时间、程度和地理范围，四是此商标作为驰名商标受保护的记录。 7（一）相关公众对此商标的知晓程度 法律之所以要给予驰名商标有别有一般商标的特殊保护，主要是基于驰名商标的受众广，社会影响力大，所以社会公众对于某一商标的知晓程度便成为认
14、定该商标是否为驰名商标的首要条件。但是社会公众的涵盖范围很广，包括各个行业、各个阶层、不同的知识背景和社会阅历。如果将社会公众一概而论均作为判断对某一商标知晓程度的主体进行考察，必将有违于驰名商标制度设立的初衷，而且会造成确认过程当中的操作困难。因此，商标法将社会公众限定于“相关”的范围内。这里的“相关公众”应当理解为：与商标所标识的某一商品或者服务有关的最终消费者以及与该一商品或者服务的经营有着较为密切联系的其他经营者。针对“知晓程度”的范围认定，也就是对某一商标的知名度的范围界定在我国的实践中并没有明确的规定。在已经结案的相关案件中，有的商标行政管理机关和司法机关以全国范围内享有知名度为认
15、定条件，也不乏以部分地区享有知名度为认定条件的先例。鉴于此，在认定争议商标是否为驰名商标时，商标行政管理机关和司法机关应当在个案中具体把握，结合相关公众的数量、地域分布等对争议商标的相关公众“知晓程度”进行综合判断。 （二）此商标使用的持续时间 一般来说，某一商标要想为社会公众所熟知，其使用的持续时间是一个重要要素。因为公众对新生事物的适应、熟悉和接受需要一个过程，长时间的使用才能够建立起社会公众对于商标的信任，进而使得商标以及商标所标识的商品或服务的生产提供者在更大的范围内享有良好的声8誉。所以，通常情况下某一商标使用的持续时间可以用来作为衡量商标是否能够被认定为驰名商标的条件。当然，虽然目
16、前在世界范围内，关于驰名商标的认定各国普遍将“此商标使用的持续时间”作为一个认定的条件，我国也在实践中将驰名商标的持续使用时间不少于五年作为一般的认定标准。但是，在实践中确实也存在某些商标的持续使用期限并不是很长，但是却在较大的范围内建立起较高的知名度和可信度的情况。另外，此处的“使用”是否必须是在生产经营活动中实际应用，从我国的实践来看商标行政管理机关和各级司法机关对此问题的见解也是莫衷一是，有待有权解释机关对此问题作出进一步的明确。因此，商标行政管理机关以及司法机关在认定驰名商标时应当在具体的案件中综合各个要素具体的分析认定。 （三）此商标的宣传持续时间、程度和地理范围 商标的持续时间、程
17、度和地理范围都是商标宣传状况的评判依据，而商标宣传状况直接影响着品牌是否能为社会公众广泛知晓，所以将商标的宣传状况作为驰名商标认定的要素之一是十分有必要的。商标行政管理机关和司法机关在对商标的宣传状况进行评判的时候，要着重注意对商标宣传的持续时间、程度和地理范围考察。具体而言：一是从深度上，考察商标宣传的投入资金量、人员的配备和物资的保障等相对于自身运营成本所占的比例；二是要从广度上考察商标宣传的力度与同行业其他商品和服务的生产提供者相比处于何种水平，以及商标宣传所运用的媒体的种类、数量、分布等。在现代社会，有别于传统的平面媒体的现代电视、网络、LED 屏幕等现代媒介的发展壮大，给社会公众认知
18、社会、9接受知识带来了一次全新的变革，也给传统的商标宣传方式注入了新的活力。越来越多商品和服务的生产提供者采用全新的媒介更好、更快的对自己的商品和服务进行宣传。所以，在驰名商标的认定上，商标行政管理机关和司法机关在对传统的商标宣传方式加以考察的同时，也一定要重视新兴的商标宣传方式对于商标的知名度以及声誉的影响。 （四）此商标作为驰名商标受保护的记录 此商标作为驰名商标受保护的记录，实际上是指该商标在此次纠纷之前曾经被商标行政管理机关或者司法机关认定为驰名商标并享受驰名商标的特殊的保护的经历。通常情况下，某商标曾被认定为驰名商标意味着该商标至少在当时在相关公众之间享有较高的知名度和商誉，而且对于
19、驰名商标的认定权力由商标行政管理机关和司法机关代表国家行使，具备较高的公信力。所以，虽然驰名商标是一种事实状态，有可能会随着市场和环境的变化而发生变化，但是仍然不能否认某一商标作为驰名商标被保护的经历以及次数对于今后发生的纠纷中认定其是否是驰名商标具有较大的参考价值。不过，这并不意味着某一商标存在被作为驰名商标予以特殊保护的经历，就应当在今后出现的涉及该商标的争议中将其当然的认定为驰名商标。正如上文中提到的，驰名商标并不是与生俱来的，也不一成不变的，所以在商标行政管理机关和司法机关在认定某商标是否可以作为驰名商标予以特殊保护时，不仅仅要考虑该商标此前被作为驰名商标保护的经历，更应当根据实际情况
20、综合各种要素进行判断。 经过几十年的探寻，我国的驰名商标制度经历了一个从无到有的过10程，学界对驰名商标的认定程序、原则以及认定要素的认识也经历了一个从众说纷纭到基本统一的发展历程。在此，笔者对驰名商标的认定问题提出了自己的看法并希冀能为我国驰名商标制度乃至商标法的发展和完善略尽绵力。同时，笔者也相信随着我国商标法制度的逐步完善，我国驰名商标的认定及相关制度必将日益完备、日趋成熟。 参考文献： 1吴汉东.知识产权法.第三版.北京：北京大学出版社.2011. 2黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.北京：法律出版社.2001. 3张志伟.驰名商标认定制度的完善.经济师.2010. 4高映.论我国驰名商标司法认定中“驰名“的界限.河北法学.2008.
