1、1浅议新劳动合同法对被派遣劳动者权益的保护摘 要 全国人大常委会对劳动合同法执法情况的两次检查中发现，劳务派遣用工存在许多问题，对被派遣劳动者权益保护方面尤为不足。针对劳务派遣普遍存在的问题，第十一届全国人大常委会第三十次会议，表决通过了修改劳动合同法的决定，并将于 2013 年 7 月 1 日起实施。这是劳动合同法的首次修改，主要是为了规范劳务派遣用工，从而保障被派遣劳动者的合法权益，这是一个很大的进步，但是仍有一些方面有待继续完善。 关键词 劳务派遣工 权益保护 新劳动合同法 作者简介：王艺陶，上海财经大学法学院，法律硕士。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0
2、592（2013）03-254-02 劳务派遣，又称人才租赁，是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，劳务派遣单位通过与用工单位签订劳务派遣协议，向用工单位派出员工，使劳动者在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥和监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式，也是一种就业形式。劳务派遣制度的存在是具有一定价值的。它既可以满足企业弹性用工的需求，又可以带来一定的就业机会，满足劳动者的需求。如果能够良性发展，劳务派遣制度会带来“多赢”的局面。但是，劳务派遣制度一旦陷入混乱，就会对劳动者带来诸多负面影响。因此，在很多现2代工业发达国家，无论是欧美国家，还是日本，都对劳务派遣制度进行了规制
3、，换而言之，就是对劳务派遣制度加以“限制使用” 。 2008 年我国劳动合同法颁布实施，结束了我国劳务派遣制度无法可依的历史，对于建立和谐的劳动关系、加强被派遣劳动者权益的保护有重要意义。然而近年来，随着劳务派遣单位数量大幅增加，劳务派遣用工规模迅速扩大，2008 年出台的劳动合同法在对劳务派遣的规定上存在的不足也逐渐暴露出来，比如对劳务派遣单位的门槛设置过低，有些劳务派遣单位不仅缺少资金和专业管理人员，有的甚至没有固定的经营场所，劳务派遣单位过多过滥，经营不规范，服务质量和承担责任的能力都比较差，一旦出现劳动纠纷，很难承担法律责任。更有甚者，一些用工单位则与不良劳务派遣单位联手侵害劳动者的权
4、益。同时，在同工同酬的问题上并有没得到真正的落实，福利待遇差距较大。另外，虽然劳动合同法中规定了劳务派遣制度一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，但是由于没有对派遣用工的工种和期限作出具体规定，缺乏实际可操作性的界定标准，使得较多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，更有甚者，把劳务派遣作为单位用工的主渠道来规避法律责任和社会保障义务。这些制度上的缺失，使得被派遣劳动者的权益得不到有效的保护。 针对劳务派遣行业无序发展状态的愈发严重，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对中华人民共和国劳动合同法进行了修改，本次修法较大程度上保障和维护了广大被派遣劳动者的合法权益，主要体现在： 3
5、一、对劳务派遣单位做了更严格的规制与监管，规定了行政许可制度 新的劳动法将原来的第 57 条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。这一修改使许多不具备经营能力的劳务派遣单位遭到淘汰，避免了一些投机分子设立劳务派遣企业损害劳动者的利益。 但是新法对相应的行政许可程序并没有作出具体的规定，新
6、法实施后，在实践中可能会存在一些混乱与不足，所以应尽快制定劳务派遣行政许可管理办法等配套的法律法规，以便法律在具体实施中能落到实处。 二、更加具体完善了同工同酬制度，更加明确地提出了用工单位应按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配 保障劳务派遣工同工同酬权利，关键在于明确该由谁承担相应义务。既然是劳务派遣工与劳务派遣公司建立劳动关系，那么自然应由劳务派遣公司承担其义务。如果劳务派遣工的劳动报酬由用工单位发放，那么劳务派遣公司应与用工单位在劳务合同中明确规定：由用工单位接受派遣公司委托，代履行保障劳务派遣工同工同酬权利的义务。只要抓住这4一关键环节，就堵住
7、了劳务派遣单位或者用工单位钻劳动合同法有关劳务派遣的空子。 虽然，理论上，新法第 63 条的修改切实保障劳务派遣工同工同酬的权利，使劳务派遣用工真正回归到劳动合同法所设定的轨道上来，但实践中仲裁委与法院对于同工同酬如何认定，仍然是难题。 三、严格限制了劳务派遣用工岗位范围，对劳务派遣的“三性”做了具体的界定 劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，从全国总工会的数据统计中了解到，我国近几年的劳务派遣工以每年 36%的速度递增，其中一线岗位的劳务派遣工占派遣工总数的 70%80%，部分企业突破了“三性”岗位的范围，将大量被派遣劳动者长期使用在一般工作岗位和主营业务岗位。 为严格限制劳务派遣
8、用工，最新劳动法规定，劳动合同用工是我国企业基本的用工形式，而劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，并且进一步对“三性”岗位的含义作了具体界定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以其他劳动者替代工作的岗位。为防止滥用劳务派遣用工，新法还规定了用工单位应严格控制劳务派遣用工的数量，不能超过其用工总量的一定比例。但是在实际操作中，由于每个行业的差别较大，数量比例的限制很难界定，所以这个条款的规定在法律实践中还有待进一5
9、步完善，应对不同行业区别对待，不能笼统的一概而论。 四、增加了对违法经营劳务派遣业务行为的处罚，加重了对劳务派遣单位和用工单位的处罚力度 为进一步严格规范劳务派遣用工，新法对法律责任部分作了相应修改：一是增加了对未经许可擅自经营劳务派遣业务单位的处罚规定，即由劳动行政部门责令其停止违法行为，没收违法所得，并处以罚款。二是进一步明确规定了劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。这种严格的法律责任和较高的违法成本，能够进一步规范劳务派遣行业的有序健康发展。 较 20
10、08 年的劳动法，新法加大了对被派遣者权益的保护，弥补了旧法在法律上的漏洞，但是仍存在一些不足之处有待继续改进： 一是被派遣劳动者集体劳动权的行使仍然困难。劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三者之间形成的既相互联系又相互独立的特殊的劳动和人事关系，从而造成了劳务派遣者工会经费管理和使用的复杂性和困难性。劳务派遣所形成的雇佣关系和使用关系，即派遣单位和用工单位与被派遣劳动者形成的三角关系复杂，被派遣劳动者怎么参加工会及参加哪个工会这些问题没能得到解决。权衡劳务派遣者参加两方工会的利弊，我认为采用委托管理制度较为合适，即劳务派遣单位与用工单位签订协议，将劳务派遣劳动者和其工会经费委托给用工单位工
11、会管理，劳务派遣工参加用工单位工会正常的活动。通过建立委托管理制度，能6提高劳务派遣者参加用工单位活动的积极性，便于用工单位开展活动，同时还能使劳务派遣单位有经费却难以组织活动、用工单位组织活动却无经费保障的矛盾得到有效的解决。 二是我国的劳动合同法规定的劳务派遣规制内容基本上结合了“单一雇主”和“联合雇主”两种模式，在劳动保护义务的设置方面具有单一雇主模式的特点，而在其侵权责任方面却采用联合雇主模式，但是有关雇主权利问题，法律根本没有涉及，存在派遣单位和用工单位的责任义务划分不明确，雇主权利、义务、责任在劳务派遣单位、用工单位之间搭配混乱，对被派遣劳动者的保护制度缺乏一致、系统的规范等问题。
12、针对这些问题，笔者认为，为了保障被派遣劳动者的合法权益，需要在立法层面不断完善劳务派遣单位和用工单位的责任义务划分，明确派遣单位应该承担的支付劳动者报酬、社会保险等义务，以及用工单位应承担的劳动管理与支配义务、职业安全与卫生保护义务、平等对待劳动者同工同酬的义务以及保障劳动者休息休假的义务等。其他可以由三方当事人约定解决的方面，需要在保障劳动者基本权利的基础上由派遣单位和用工单位协商一致解决。从法律上还需要明确派遣单位与用工单位的责任划分，细化每一项义务的责任形式，将具体的赔偿措施和补救方案落实到法条中，给予被派遣劳动者一种可预见的保护措施。 参考文献： 1北京市劳动和社会保障法学会北京市劳动和社会保障法学会.新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析.北京：法律出版社.2009. 2张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究.武汉：武汉大学出版7社.2008. 3周长征.劳动派遣的发展与法律规制.北京：中国劳动社会保障出版社.2007. 4吴如巧，宋东.劳务派遣与劳动者权益保护.重庆社会科学.2012（1）. 5陈宏寿.论被派遣劳动者权益的法律保护.天津商业大学学报.2010. 6立花聪.浅析劳动者在劳务派遣中的法律地位及其保护.河北法学.2012.
