1、1清代“杀死奸夫”的立法及司法实践摘 要 “杀死奸夫”从春秋时期即有记载，及至清代， “杀死奸夫”的立法达到了最为繁复的程度。但“杀死奸夫”适用中的“登时” 、 “奸所”等限制条件在司法实践中存在诸多模糊之处，导致“杀死奸夫”的律条和例条在使用中存在众多不合理的问题。 “杀死奸夫”的立法在维护传统社会中的伦理上的道德意义比法律适用上的意义更为重要。 关键词 杀死奸夫 立法 司法实践 作者简介：陈战彪，河南省纪律检查委员会。 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-007-02 一、 “杀死奸夫”源流简考 有关“杀死奸夫”的记载最早出现在春秋公羊桓六年
2、传中：六年秋，蔡人杀陈佗。传曰：陈佗者，何？陈君也。陈君，则何为谓之陈佗？绝也。曷为绝之？贱也。其贱奈何？外淫也。乌乎淫？淫于蔡，蔡人杀之。何休注：蔡称人者，与使得讨之，故从讨贼词也。贱而去其爵者，起其见卑贱。犹律文立子奸母，见乃得杀之。疏云：犹言对子奸母也。沈家本说：此即今杀奸之例也。见乃得杀之，颇与今奸所登时之例相近。 最早明确规定杀奸夫淫妇无罪的是秦代的会稽刻石 ，云：“夫为寄豭，杀之无罪。 ”司马贞索隐曰：“豭，牡猪也。言夫淫他室，若寄豭2之猪也。 ”意思是丈夫像条公猪跑到别人的被家里去与人通奸，妻子杀了他是无罪的。 到了金朝，砍死奸妇可以减刑， “二十一年，尚书省奏：巩州民马俊妻安姐
3、与管卓奸，俊以斧击杀之，罪当死。 上曰：可减死一等，以戒败风俗者。 ”本来，按照金朝的刑罚，杀死奸夫淫妇有罪的，可皇帝一句话，就免了。杀死奸夫淫妇在金朝时仍会受到法律惩罚，到了元朝时就变得无罪了。 元朝时， “诸夫获妻奸，妻拒捕，杀之无罪。诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，不坐。若于奸所杀其奸夫，而妻妾获免，杀其妻妾，而奸夫获免者，杖一百七。 ”尤其规定了，如果丈夫在自己家里捉奸，将奸夫杀死却放过了通奸的妻妾，妻妾要被处死；如果放过了奸夫，要罚一百七十杖。这明显是为了鼓励丈夫将通奸的妻妾和奸夫都杀死。 明确规定杀死奸夫的是明朝， “凡妻与人奸通而於奸所亲获奸夫奸妇登时杀死者勿论若止杀死奸
4、夫者、奸妇依律断罪，从夫嫁卖。 ”法律允许本夫捉奸，且在捉奸当场可以全部杀死奸夫淫妇，如果只杀死奸夫，淫妇也可由丈夫任意处置，卖掉都可以。明朝不仅本夫可以杀死奸夫淫妇，就连亲戚家人都可以这么做。明陈玉秀认为， “问曰：如妻妾与人通奸，除亲夫之外，其余亲属在奸所杀死奸夫、奸妇者何断？答曰：但同居及有服之亲俱许捉奸论，律文原不开载亲夫二子。 ”沈家本说：元代始有同时杀死奸夫奸妇不坐之律。明律盖因於元，特设杀死奸夫律一条，并增入止杀奸夫一层，视元为更宽矣。 3清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女，法律明确地说，如果没有当场将奸夫抓住，让他跑了，本夫要受到惩罚，最少
5、杖八十。刑律规定本来简单，但随着该律条的适用，出现了大量的例条，导致适用中出现了诸多抵牾之处，薛允升从其一贯坚持的“古律之不可轻易增改”的一贯立场出发，在比较唐明律的基础之上，指出， “唐律无此名目，不为无见。窃谓妻犯奸淫，即在应出之列，不出之而遽杀之，安能免罪矣。律于出妻之法，最为相悖，非但意存忠厚，亦且保全人命不少，此法不行，而杀奸之例日益增多，甚至尊卑相犯，骨肉相残，有弟杀兄，侄杀叔者，又有杀及伯叔母、胞姑胞姊者，皆纷纷纂入例内，而轻重亦不得平。 ” 二、清代“杀死奸夫”的立法 清代关于“杀死奸夫”的律条相当简单，只在大清律例刑律人命杀死奸夫规定：“凡妻妾与人奸通而本夫于奸所亲获奸夫奸妇
6、登时杀死者勿论若止杀死奸夫者奸妇依和奸律断罪当官嫁卖身价内官或调戏未成奸或虽成奸已就拘执或非奸所捕获皆不得拘此律其妻妾因奸同谋杀死亲夫者凌迟处死奸夫处斩监候若奸夫自杀其夫者奸妇虽不知情绞监候” 中国古代的法律中，伦理化是其重要特点。在宋明理学取得汉儒成为居统治地位的意识形态之后，礼教获得了前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较唐律实远过而无不及，有关家庭、婚姻以及两性关系的法律伦理化达到了十分极端的地步。随着社会的发展， “杀死奸夫”条在适用中变得越来越繁复，及至薛允升编纂读例存疑时， “杀死奸夫”4的例条已经多达 36 条。 更为重要的是，不独例文增加，实则是“杀死奸夫”条所面对的实际情况千差
7、万别，无法在原有的立法技术下得到充分考量，因为传统法律思想中不重视抽象的一般规则的概括，任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义都需要事实情况的例子来说明，而不能预期的事实通过比引逻辑来处理。而是强调根据不同的情形进行个别调整。同时因为该类案件通常涉及家庭伦理关系而增加了判决的难度。 例文的增加围绕“杀死奸夫”的多个方面展开，首先是拥有杀奸权的主体上，从律条来说，所规定的“本夫”的意思非常明确，但在例条中，杀奸权的主体逐渐扩张，已经聘定但没有结婚的男方，也拥有了杀奸权。一是凡聘定未婚之妻与人通奸，本夫闻知往捉，将奸夫杀死，审明奸情属实，除已离奸所，非登时杀死
8、不拒捕奸夫者，仍照例拟绞外，其登时杀死，及登时逐至门外杀之者，倶照本夫杀死已就拘执之奸夫，引夜无故入人家已就拘执而擅杀律拟徒。其虽在奸所捉获，非登时而杀者，即照本夫杀死已就拘执之奸夫满徒例，加一等，杖一百、流二千里。如奸夫逞凶拒捕，为本夫格杀，照应捕之人擒拏罪人格鬪致死律，勿论。对于未婚的童养媳，男子的父母以及有服亲也可以获得杀奸权。二是凡童养未婚之妻，与人通奸，本夫及夫之祖父母、父母并有服亲属捉奸，杀死奸夫奸妇者，均照已婚妻例问拟。 本夫及本妇的有服亲在特定条件下也接近于获得杀奸权。本夫本妇之伯叔兄弟及有服亲属，皆许捉奸。如有登时杀死奸夫及奸妇者，并依5夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百
9、，徒三年。伤者，勿论。非登时而杀，依擅杀罪人律，拟绞监候。若捕获奸夫，或因他故致毙者，仍以谋故论。如犯奸有据，奸夫逞凶拒捕，虽非登时，倶依罪人拒捕科断。律后小注云：本夫之兄弟及有服亲属、或同居人杀死奸夫，与本夫同，谓可照奸所登时杀死予以勿论也。与夜无故入人家，主家登时杀死之律，亦属相符。 其次是杀奸的场所与时间上，在律条中最初规定于“奸所”内“登时”杀死者，勿论。但在律条中，杀奸的场所与时间则多有变化。薛允升按，律内并无本夫于奸所获奸，止杀奸夫，照不应重律杖八十之文。其律后小注云，奸夫已离奸所，本夫登时逐之门外杀之，止依不应杖。所引恐系此条。惟既已逐至门外，即与奸所登时有间，现行条例既有本夫于
10、奸所登时杀死奸夫，照律勿论之文，则奸所登时杀歼奸妇，似亦可予以勿论。本拟绞罪而遽改予勿论，相去悬殊，是以定例之时仍拟杖罪。第既拟奸夫以绞抵，则本夫之杀死奸妇，即属无罪可科，仍拟不应，似觉无谓。盖不应杀则拟抵，应杀则勿论，未可以牵就从事也。 如果既没有“登时”也非“奸所”杀死奸夫，则分别拟罪。本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律杖八十。若于奸所获奸，非登时而杀。并依夜无故入人家已就拘执而擅杀律，杖一百、徒三年。如捉奸已离奸所，非登时杀死不拒捕奸夫者，照罪人不拒捕，及已就拘执而擅杀律拟绞监候。若虽系捕获奸夫，或因他故致毙者，仍以谋故论。 三、清代
11、“杀死奸夫”的司法实践 6虽则清代的“杀死奸夫”立法繁复，但因为立法技术的限制，也因为清代立法中服制伦理的制约，一切法律适用都要围绕伦常的解释和适用进行，而奸情一罪又和家庭伦常有密切关系，是以在法律使用中分别情形考虑，致使“杀死奸夫”的诸多律条在司法实践中也存在诸多相互抵触之处。 在立法上，虽然赋予了丈夫以生杀之权，但为了防止引起对妻子的滥杀，因此也特别强调“奸通” 、 “奸所” 、 “登时”等限制条件。 大清律辑注谓：“此条要看奸通、奸所、登时等字，或只调戏而为成奸，或虽成奸而获非奸所，或已就拘执而杀非登时，皆不在弗论之列，奸所获奸，并杀奸夫、奸妇，或只杀奸夫，皆得弗论。若只杀奸妇，恐有狼戾
12、之夫，与妻不睦者，藉此而诬杀之也。倘奸夫强勇，不能捕获，奸情显证明白，一时忿怒，只杀奸妇，则当原之，是在司风化者，随事权衡，而不可著意为法也。 ” 在律条中， “奸所”一词似乎很容易理解，即便在例文中，也不特别在意与“奸所”的确定。而在司法适用中， “奸所” 、 “登时”都会产生模糊的情形。 向汉顺与李氏成婚后，旋至仪征水手佣工。嘉庆十二年八月，有李氏婶母李张氏拿带李氏来至仪征，交向顺汉收领。向顺汉与李氏九月初十同房，十三年二月顺汉复驾船赴楚。李氏与三月初十日产下一子。向顺汉于六月自楚回仪征，路过妻父李春拔家询知伊妻生子情由，因与妻同房仅只六月，何以能产子，必系未至仪征前先以与人通奸有孕。气忿
13、赶回家中，持刀向妻李氏盘问奸夫，因李氏不吐，即将李氏同所生子向7清明一并戮毙。 对于此案的审理，该府认为， “此案虽无奸夫到官，而奸情已有确据，抱孩之地即为奸所，入门之时即是登时，本夫之视奸生子与视奸夫情无二致，将向汉顺比照本夫于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死勿论等因咨部。”对此，刑部嘉庆六年说帖中载：“无论死者生前所称仅凭该犯一人反复供词，率以抱孩之地比诸奸所，入门之时顷作为登时，扭合律文予以勿论，罪名生死悬殊。 ”，最后，拟定为“将向顺汉依非奸所获奸，将奸妇逼供而杀例拟绞监候。 ” 但是，从刑部的驳议中，看似常识性的疑问，竟使该案拖延三年之久，说明完全推翻该巡抚对“奸情” 、 “奸所” 、 “
14、登时”的理解也并非易事。 另一例中： 高文泰因女改子与王西林通奸，被王西林拐逃至冀吕氏家。经冀吕氏认系高文泰之女，虑恐拐逃，往向高文泰查问。高文泰找至其家，一并捉获送官，因王西林不肯前往，用棍将王西林殴毙，并将伊女勒死。 山东巡抚认为应将“高文泰照捉奸已离奸所，非登时杀死不拒捕奸夫绞罪上量减拟流。 ”而刑部认为“拐逃所在即属获奸之所，拉至中途殴毙，正与奸所获奸，非登时杀死而杀之例相符。 ”并参照认为和李完货闻知奸拐往捉例相符。 有关使用中的难以确定的“登时” 、 “奸所”等问题，在适用在不同的官员理解不尽一致，嘉庆二十二年河南巡抚请求刑部“限详晰核明指示” ，对此，刑部回复： 8例文俱有深意，
15、不能与捕贼之案一例而论也。总之杀奸之案情节百变，全在司谳者详绎例内即时非即时字样，悉心核拟，不得以忿激即时殴毙之案牵引捆殴致毙之例。尤不得以杀死奸夫之案牵引追捕窃贼倒地叠欧之例比附拟断，致开畸轻畸重之渐。所有该抚咨请分析登时非登时界限指出，应毋庸议。 由此可见，刑部亦无法就“杀死奸夫”的具体司法适用给出明确指示，惹事将其寄托于司谳者自己体会律例之意。 虽然“杀死奸夫”条荒谬之处甚多，在司法适用中也存在诸多抵牾之处，但从其设立到晚清以前，却没有人进行批评。对此，吉同钧认为“杀人必抵命者，法也，而杀奸之本夫不惟不抵命，而反保全其命；不知者不做罪，亦法也，而不知情之奸妇不惟不必加罪，而又治以绞罪，是
16、岂故为轻重哉？一振发阳刚，一则扼抑阴邪。此虽亵狎凶秽之事，而圣王整饬纲纪、扶持伦理之意悉寓其中，未可以为三尺之法而轻视之也。”沈家本在西学东渐的影响下，于论杀死奸夫一文中指出， “未能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，何贵乎有此法也。 ”这种相互的有些矛盾的观点体现了“杀死奸夫”条虽然适用中存在诸多模糊之处，但在传统文化之下依然存在价值。当现代法律理念形成，社会关系也发生变化， “杀死奸夫”所承载的文化意义也自然消失。 参考文献： 1中华书局编辑部.春秋公羊传.汉魏古注十三经（下）.北京：中华书局.1998. 2沈家本.历代刑法考汉律摭遗.北京：中华书局.1985. 93司马迁.史记秦
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