1、1试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用摘要 法律是社会进步的产物。法律演进有时潜移默化，有时波澜壮阔。但无论以什么方式进行，却都无时无刻不随着社会生活的变迁而进行。在这一过程中，因为社会生活的延续性和人类历史的相似性，使得法律继承和法律移植成为可能。它们或者是以自己的独特作用影响着法律演进，或者形成合力，推动着法律演进的进行。但是他们无论以什么形式做功，都对法律的演进和法律的现代化起着积极重要的作用。 关键词 法律演进 法律继承 法律移植 法律现代化 作者简介：严艾彤，北京理工大学法学院。 一、基本概念明晰 （一）法律演进 法律演进，又称法律的演进，是指某个社会或者国家之中的法律制度在整体
2、上，从落后状态向先进状态长期、缓慢、不间断地发展或进步的过程豍。这一概念主要描述了，已经成形的的法律制度从现在的状态出发，回溯到已经过去了的法律制度的整体变迁路径，强调了既定状态下的法律制度的前期发展历程和变化实况。 很多学者习惯于把“法律演进”和“法律发展”作为等值概念混用，但在笔者看来，二者在内涵和外延方面有一定的区别，因而不宜混用。“法律发展”与“法律演进”有相似之处，它是指与社会全面发展相适应和协调的，以法律制度的变化、法律精神的转换和法律体系的再构建2为基本内容的法律进步过程。它是对法律发展的预测性概括，有一定的宏观性和模糊性。 （二）法律继承 所谓法律继承，指的是不同历史形态的法律
3、制度之间的延续、受用和相继，一般表现为新法律制度对就法律制度的承接、受用和旧法律制度对新法律制度的制约、影响。 在人类历史上，除了奴隶制社会的法律制度没有法律继承，而是在原始社会氏族公社习惯的基础上发展演变而来的以外，其他任何法律都是以早于它的法律制度为基础和依据的。这也决定了，法律继承在法律演进中的基本途径和形式的地位。法理学家张文显教授曾用“扬弃传统，立足发展的高起点”豎这样一句精炼的话，对法律继承进行高度概括，帮助我们理解法律继承的内涵。 （三）法律移植 所谓法律移植，指的是一个国家或地区的法律制度，对其他同时代国家或国际法律制度的引进和吸收的法律发展实践和法律演进过程。 法律移植更强调
4、共时性，是同一历史发展阶段，法律工作者或法学家在对不同地区的法律制度进行横行比较后，使法律制度中的某个规范或因素，从高向低发生主动或被动位移改变的过程。 二、国内外文献综述 （一）关于法律继承的文献综述 由于法律继承传统的长期和广泛存在，除了一些极其特殊的情况，关于这一问题，在理论上基本是没有争议的，也就是说，世界上绝大多3数法学家认同法律继承的存在。 但是上世纪五十年代中期，我国的法学家却曾就法律是否有可继承性的问题有过激烈争论。并逐渐形成了肯定法律继承和否定法律继承的两种针锋相对的观点，以及一些在一些情况下肯定法律继承，又在其他情况下否定法律继承的中间观点。后来由于“左倾”运动逐渐蔓延到学
5、术领域，原本属于学术观点证争鸣的讨论成为政治斗争的靶子，不仅肯定法律继承的观点受到严厉批判，而且持这种观点的学者被打成“资产阶级右派” 。 十一届三中全会以后，改革开放需要良好的法治环境，而我国法律缺失的现状急需国内外历史法律积淀的给养。在完善法制的过程中，大多数法学家在现有法律与旧法之间存在某种联系和继承性的问题上达成共识，逐渐肯定了法律继承的事实存在。 （二）关于法律移植文献综述 法律移植在全世界法学领域存在着理论和实践方面的争议。早在 18世纪中叶，法律移植否定论就崭露头角了。孟德斯鸠在其代表作论法的精神中明确表达“法律不具有可移植性”豏的观点。19 世纪的历史法学派将法律视为民族的精神
6、，具有专属性。20 世纪，苏格兰法学家史密斯也是这一观点的坚定拥护者。 与此相对，更多的法学家则是法律移植肯定论的拥护者，如德国比较法学家罗斯菲尔德，他的代表作比较法的力量与弱点也为这一观点提供了论据。但是在拥护这一观点的法学家内部，却对法律移植的程度有不同的看法。爱丁堡大学教授阿兰沃森是持法律移植绝对论学者的4代表，他认为法律移植是人类社会的普遍现象。而牛津大学教授弗伦德则是法律移植相对论的代表，他认为法律移植不是绝对的，需要一定的条件。 三、法律继承对法律演进的作用 （一）法律继承的可行性分析 1.法律继承的客观依据是人类社会生活的延续性。从社会演进的历史整体来看，人类社会生活的发展历程呈
7、螺旋状，新阶段的出现都是对前一阶段的继承和延续，因为会在一定程度上保持一致性。这既是人类社会的普遍发展规律，也为法律在新旧制度的继承提供了事实根据。 2.法律移植的哲学依据是意识一旦形成，具有相对的独立性。辩证唯物主义告诉我们，物质决定意识，意识具有相对独立性。法律制度是人类意识的一种表现形式，不管是落后于社会现实还是超越了某一历史现状，一旦形成都会在一定历史时期内保持相对稳定。 3.法律移植的理论依据是人类的共同价值追求。无论是哪一种社会历史形态，也不论这种社会形态是否代表文明的前进方向，法治始终是人类的共同价值追求。法律制度就是在这一价值追求的基础上建立的，因而可以保持在一些先进价值观上的
8、延续和继承。 （二）法律继承的积极作用 1.法律继承保持了法律演进的稳定性。当法律继承在法律演进中以正面的身份出现时，新法律制度必定会对旧法律制度进行有益的借鉴。这样一来，可以避免法律制度的大立大废，保持一定的稳定性，有利于社会公众对法律制度的理解和接受。 52.法律继承保持了法律演进的进步性。法律继承的“扬弃”本质豐，使得旧法律制度中合理科学的因素得以保留，从而使法律制度因为这些合理因素的堆积，而不断向前发展。尽管这一过程可能会有曲折，甚至是迂回，但是总体来看，他依然具有极大的进步意义。 （三）法律继承带来的问题 1.法律继承模糊了新旧法律制度的过渡性。社会变迁中时常会出现一个社会形态中轮换
9、的现象，中国的朝代更迭就是典型代表。虽然历朝建立新政权以后，首先要制定本朝律法，但是社会形态的相似性，决定了法律继承的普遍存在。新法律制度仅仅是对就法律制度的“改头换面” ，二者之间没有本质区别，也就不存在明显的过渡性。 2.法律继承可能延续旧法律制度的不合理因素。人类认识能力的局限性是普遍存在的，因而在法律继承中，不能准确区分合理与否的界限，很容易把旧法律制度中的一些落后因素继承下来，因而不能发挥对社会的规制作用。 四、法律移植对法律演进的作用 （一）法律移植的可行性分析 1.各国法律发展的不平衡性为法律移植提供了空间。法律移植总是在法律制度不同发展水平的高低序位间出现。由于各种因素，人类历
10、史发展既有地区间的不均衡，也有国家间的不平衡，受社会发展影响的法律制度也势必有水平上的高低之分。因而，法律移植具有广阔的生存空间。 2.全球一体化为法律移植的发生提供了平台。交通和通讯技术的发6展，加快了全球化进程。各国交流的频率不断加快、层次也不断加深，在法律层面的交流当然也不例外。在这样一个交流中，落后法律制度对先进法律制度的借鉴和学习以前所未有的速度和广度进行着。 3.法律现代化的共同追求为法律移植提供了动力。豑法律制度人类社会在发展和进步中，逐渐认识到法治的重要性，世界上绝大多数国家都把法治作为治理国家的基本手段。这样一来，法律层面的现代化成为人类共同的价值追求，从而为落后法律制度对先
11、进法律制度的意志提供了不竭动力。 （二）法律移植的积极作用 1.法律移植提高了落后法律制度的水平。从字面上理解，法律移植的这一作用是不言而喻的。而事实上，这一现象非常普遍，如公元 6 世纪末，日本对盛唐时代法律制度的全盘吸收，加快了古代日本的法律制度的文明化。 “二战”以后，西方法律制度在全世界进行传播，法律移植在其中起到了关键作用。 2.法律移植加速了世界范围内法律的现代化。经济全球化日益加强，不同国家和地区的交往，迫切需要共同的行为准则，从而催生了法律的现代化。法律现代化在实现过程中，更离不开不同文明的相互借鉴和吸收，法律文明自然是借鉴的重点。反过来，法律移植也加速了法律的现代化。 （三）
12、法律移植带来的问题 1.法律移植的“囫囵吞枣” ，使得先进的法律制度出现“水土不服” 。这一现象一般出现在外来先进法律本土化过程中，其原因是移植者没有7因地制宜，根据本国实际情况选择既先进又合适的法律制度。 2.法律移植引发不同文明间的冲突，严重影响法律移植的作用。这一问题一般出现在先进法律制度主动影响落后法律制度中出现，是意识形态斗争的一部分。原因一般是先进法律制度主动介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者对其极度排斥。 五、法律继承与移植在法律演进中的关系 （一）对立的一面 如前所述，法律继承是一国法律制度在演进中的更新换代，更多的表现在自身进化系统的“新陈代谢” ，这一过程是长期而缓慢
13、的。而法律移植是一国法律制度在演进过程中的“改革开放” ，是对外来先进法律文化的理解和吸收，这一过程有时会表现得非常激烈。 二者在各自发挥作用时会出现相互影响的情形，尤其是在出现先进法律制度主动介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者对其极度排斥时，法律继承和法律移植会表现得非常对立，甚至对抗，以至于相互限制对方的进行。 （二）统一的一面 从法律哲学上看，法律继承和法律移植是一过程的两个方面，而这虽然会出现对立的情形，它们或者是以自己的独特作用影响着法律演进，或者形成合力，推动着法律演进的进行。但是他们无论以什么形式做功，都对法律的演进和法律的现代化起着积极的作用。 从法律演进的历史过程来看，法律继承和法律移植都是法律演进的基本途径。形象的来说，它们是法律演进的“两条腿” ，无论是单腿跳进，8还是双腿跃进或是两条腿交互前进，都对法律演进的进行起着支撑性和推动性的作用。
