1、1太平洋直购网案件的法律分析摘 要 传销一直是我国严厉打击的对象，国家通过制定法律逐步规范我国的直销行业，本文通过深入研究审判结果难产中的太平洋直购网案件的分析，以期待更深入理解直销与传销的本质区别。同时总结现代网络传销的特征，并对未来我国直销业的发展表达期许。 关键词 销售返利 保证金 网络传销 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-061-02 非法传销一直是社会的毒瘤，被社会所厌恶和诟病，认真研究就会发现直销业在我国的发展史，其实可以表述为直销与非法传销相抗衡的血泪史。 从 2010 年开始，江西精彩公司旗下太平洋直购网案件的定性几度变化
2、，可以体现出案件本身的复杂性。同时，其涉及的规模之大，利害关系者之多，实属罕见，同时，随着互联网的普及，网络传销更成为我国当前非法传销发展不可忽视的新动向。笔者认为，该案的审理结果甚至可以说引导了整个直销业未来发展的方向。不可否认的是，该案不但引起了利益相关者的普遍关注，同时在法学界、电子商务界、社会心理学界等多个领域也引起了热议。前后两次，国内重量级的学者都对此案进行了论证、讨论。 截止至笔者完成此文，该案一审的结果也尚未形成。即使一审结果2出来，很可能还是会有二审，甚至更进一步的法律行动。即使，该案已有定案，因为该案涉及的相关人多，以及与我国的直销业发展起指明灯作用，所以，我们继续深入地思
3、考这个案例，还是有一定意义的。 一、案情介绍 （一）案件发展 2010 年，五月份，南昌政府机关收到检举，江西精彩生活公司有限公司（以下简称精彩公司）被公安部门刑事调查，涉嫌传销。经过 5 个月的调查后，判定公司的 BMC 模式为合法使用。但 2012 年时，在商业模式没有变化下，南昌市公安局重新立案，并捉捕了 8 人。 精彩公司的重要收入都来自于太平洋直购网。工商资料表明，唐庆南是在 2007 年注册精彩公司，注册资本约 160000000 元。2008 年，太平洋直购被精彩公司重磅推出。 所谓的 BMC 模式，就是太平洋直购网向渠道商收取一定数额的保证金，同时，同意消费量在渠道商中的自由转
4、换。若预定消费转移，保证金将被太平洋直购网全额退还。 又，太平洋直购渠道分为 12 个层次，层次不同的渠道商支付保证金的数额不等，获得返还利润之比例也不等。除此之外，太平洋直购网给每个渠道商的利润返还率是恒定的。 到 2012 年 4 月止，太平洋直购网合计 6760000 名注册会员，120000名渠道商，预获得的保证金存款账面显示为 6590000000 元，3790000000元为实收数额。因为涉嫌传销，到 2012 年 11 月 21 日止，约 1100000000元的财产已由相关当局冻结。 3目前此案仍在审理当中。本案的焦点在于：江西精彩旗下的太平洋直购网所采用的 BMC 商业模式是
5、否构成非法传销。 （二）起诉方意见 根据据南昌市检称，从账面上看，到 2012 年 4 月 9 日止，精彩公司应当返还利润约 1450000000 元，约 65000000 的消费返还利润，约1390000000 的推广返还利润。总返还利润中的约 95.48%为推广返还利润。此表明，渠道商经由消费得到的返利比例非常小，大部分的利益返还均经由推广市场。根据起诉书，精彩公司着重是依靠推广返还利润进而诱导渠道商扩展他人来参加。该公司的行为符合我国刑法的组织、领导传销活动罪。 （三）辩护方意见 辩护律师陈有西认为：和精彩公司有合作关系的渠道商都是合法的企业法人，他们都有相应的营业执照，且已经共同签订了
6、有关协议，为合同合作关系，而不是附属关系。渠道商和消费者能从太平洋直购网或者确实的服务和商品，不是以销售服务和商品来诈骗渠道商与消费者，此种模式能提供基本的商品和服务，使消费者能以一个公平的价格获得真正的服务与商品。于此同时，依据不同的消费量，获得不同的等级，而不是依据人头来确定等级。然而，他还认为，为了获取更优惠的返利，部分直购渠道商，可能有有违法行为，但此和与太平洋直购网没有关系。二、针对五大法学家的专家意见评析 北京德鸿律师事务于 2011 年 9 月受精彩公司委托邀请了 5 名知名民4法泰斗、刑法学家，对其 BMC 商业模式之法律关系和经营行为的合法性进行分析、论证。以此为基点，笔者也
7、“针锋相对”斗胆谈谈我的想法：1.五大法学家发表之专家意见认为：太平洋直购网可以提供真正的服务及商品给消费者和渠道商，并非以此来诈骗渠道商和消费者，这是此项论证的前提。 笔者认为：尽管精彩公司可以支持确切的服务及商品，但是相对于整个资金运作的规模，实际涉及真实商品和服务的，只是占交易过程总量中非常小的部分。在论证这个问题时，很容易产生的问题是抓小放大，是用合法形式掩盖非法目的的体现，即以推销商品和服务为名欺诈消费者和渠道商。本案的核心实质应 PV 积分推广销售与真实商品和服务销售哪一项才是太平洋直购网当前的关键核心工作。从现有数据来看，PV 积分的推广销售才是太平洋直购网的主要经营方式。 所以
8、五位法学家的法律关系和法律性质的前提存在瑕疵，这个也是影响接下来论证合法性的关键因素之一。经由精心的设计规则，使合法的的积分返还利润通过消费返还利润变成投资返还利润，而投资返还利润比率远远高于合理的消费返还利润所占的比重，则有可能不合法。 专家意见进一步认为：PV 量的转移及预定在 BMC 模式里，纵然直指于还未形成的消费，却也不能据此就否定了它的可预定性和可转移性。 但笔者认为：关键问题在于，过高的保证金背后所包含的不可能完全靠消费就能转移完的预定 PV 量，即只能通过发展下线的方式来实现未来消费。 5虽然精彩公司冠冕堂皇地说，PV 量的销售最后将实现于网上购物之自然消费中，大量的商品和服务
9、在太平洋直购网上被提供。然而，我们细算一笔账就可以发现其中的猫腻。要取得“PV”量如果只经由大规模的网购无疑近乎不可能。如充值 100 元话费，才获取 0.16pv。根据精彩公司的规定，1000PV 量通过在线网络购物的话，就是最低级别，必须平均消耗 97635 元在太平洋直购网中，或者手机充值则平均需支付 6175000元而直接支付保证金仅需 7000 元就可。大规模的渠道商经受不住这样的制度诱惑，毅然选择支付保证金来获取加入条件或符合升级资格。但从现有的数据看来，通过单纯的消费成为合格的渠道商的人数仅仅只有 137 人，只占有全部渠道商的 0.11%。 从现有盈利能力角度看，太平洋直购网保
10、证金的吸纳，已经延生到了未来盈利，此未来直指上百年。其推广规则根本不能停止：批发保证金，保证了渠道商的未来远期利益，利益停止批发，退换保证金是渠道商的必然要求（20%至 71%的保证金之前已经实现） 。此必然威胁到直购网的存亡。退换保证金必然导致奖金窟窿，无法填补。 同时，精彩公司的另外一项业务就是贷款服务支持，渠道商获得的贷款金额限度不大于其自己拿出来的资金数量。例举：自出资金为175000 元，则可以得到精彩公司 175000 元的贷款，一共 350000 元，就可以直接升到 3 级渠道商。其中，15%为其 175000 的贷款年利率，每月约有 2600 元的利息由保证金账户中扣除。然而，
11、在线网络购物购买100000 元的商品，才能有 1000PV 的积累，一个正常的在线购物的消费者1000 可累计值 350000PV 需要一个正常的人消费约一千年才能实现。 62.专家意见：依据 BMC 模式，每一个层次的渠道商的盈利利润是事前规定的，即恒定的。无论预定之 PV 量是否多次易手，恒定的利润只是在消费者和渠道商间转移，没有发展下线越多，收入越多的情况。在 BMC模式上，也没有直接亦或是间接地根据发展的下线人数作为支付利润或返还利润的情况。 笔者则认为：精彩公司所隐匿的玄机在于：精彩公司实现 PV 积分和销售返利两条线的方式，模糊了大家的层级视野和判断。 于太平洋直购网“未来的利润
12、”的批发系统里，1 给 2，2 给 3，3到 4，1 只“吃”2 的保证金和推广奖金，而没有我们一般认为的非法传销中的“通吃”存在。然而 1 却能够“通吃”掉间接或直接“下线之累计而成的积分，由此，其层次得以推高。 另一个系统的“积分累计”可以使得你在下一次购买 PV 量时，实际上获得了同等或更高层级的返利比例，实质上或说间接的实现了“逐步升级” ，而不是理论固定。即存在自己再次升级购进和下线渠道商的转移的理论差价，两条不同的路径。这个也是不同于单纯的多层次直销的最大区别处，当然，最终会如何认定还是要看国家结合我国的市场经济发展水平等各方面的综合考虑的裁判，但我倾向于把这种变相的升级形式也认定
13、为传销，虽然它有一定的隐蔽性。 3.专家意见：BMC 模式里之保证金与非法传销行为里的“入门费”也有差异。保证金的作用是保证渠道商户履约，保证金的金额是根据其预定的 PV 量的多少确定的。 笔者则认为：传销中“返利来源就是参加者的入门费”这是关键，7精彩公司依照缴纳的保证金的多少来决定返利等级，就是表现形式之一；同时，缴纳等级四以下的渠道商因为没有资格签订三方监督协议，精彩公司也能够并且事实上也使用了这部分保证金。 这也是本案关键点：渠道商投入的保证金似乎只是暂时的“冻结” ，其实不然，被“冻结”的只是一部分，不是全部的渠道商均参与签订与精彩公司的三方监管协议，只有四级（支付保证金 70000
14、 元）之上的渠道商才能够自由地决定是否通过签订三方监管协议，由银行来监管：保证金的安全性二不能被动用，但其他的保证金，从合法的角度看，则是“百分之一百能够使用的” 。并且，精彩公司的原法定代表人也曾清楚地表达：给渠道商发放的奖金，也确实使用过保证金。 精彩公司利用没有签订三方监督协议的渠道商资金，进行资本运作，向更高级别的渠道商去返利。这就是为什么据现在报道出来的南昌检察院所提供的数据中，只有很少一部分的商品真实销售所得的现金真实返利，而所聚集的资金却可以是几十个亿。 精彩公司设计保证金其实是为了实现现金流的充足和流通。那公司利润从何而来？在未发生实际的消费时，供应商并没有给予真实的报酬资金，
15、精彩公司购买未来消费的 PV 量实际上是不会产生真实的利益的，所以极大部分是资本运作，本质上是用后来人的保证金来填补前面加入者的返利，当资金或者公司的大厦一旦倾塌就是血本无归。 三、警示与愿景 方兴未艾的个人网络创业，和新技术的持续扩展，正以润物无声之形态在全球领域内快速地给直销市场以影响。直销企业，特别是规模宏8大又兼具投资实力的公司、集团开始紧密地和互联网融合，并经由开发新的项目，使其更加频繁地直接利用互联网，以便更好地开拓国际市场。那将会是一种基于多层次网络营销基本原则辅以互联网的全新而更加强大的方式。 当然在未来发展方向来看，网络化营销势必给我带来重大的发展机遇，但同时，面对网络传销具
16、有隐蔽性愈强、容易引起群体性事件、涉及案件范围广阔、欺骗性程度深等特点，也给我们的社会带来了更大的挑战。 也许是预见到排山倒海之势的危机即将到来，或者内心中因为内心的不能安宁，寻求精神上的阿 Q 式的掩耳盗铃，所以于请了中国法学会的五位专家进行鉴定，以纾解心中久难平静的惴惴不安。 总之，面对这机遇与挑战并存的时代，加强立法，合理规制是未来发展不懈努力的奋斗方向。至于这个案子未来会有什么新的发展，且等我们静静观察。 参考文献： 1布莱恩托马斯，马修豪斯顿.直销规划与执行.北京：电子工业.2006. 2娄钮.直销法规的中外比较与借鉴.商业时代.2007. 3安好.解读刑法修正案（七） 中的“组织、领导传销活动罪”法制与社会.2010. 4冯先林.基于经济视角下的非法传销治理.商场现代化.2007.
