1、1庭前会议非法证据排除启动和听证程序探讨摘 要 证据合法性的审查对于审判活动中正确定罪量刑有着重大意义，本文对庭前会议非法证据排除启动和听证程序进行相关探讨。 关键词 庭前会议 非法证据排除 听证程序 作者简介：左勇，广州市番禺区人民检察院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-121-02 一、启动程序 （一）启动的方式 非法证据的排除对于案件的实体裁判具有重大的影响，因此，排除程序的启动也并非任意的，许多国家对此都做了明确的规定。一般来说，启动的方式有两种：一是依申请启动；二是依职权启动。英美法系国家通常依当事人的申请而启动排除听证程序。我国
2、在程序启动的方式上借鉴了大陆法系国家的做法，新刑事诉讼法第 56 条明确规定，证据合法性的审查既可以由审判人员依职权启动，也可以依当事人申请而启动。笔者认为，在目前我国被告人诉讼权利的行使难以得到有效保障的背景下，赋予法官依职权启动非法证据排除的调查程序对于保障被告人的合法权益、维护诉讼程序的正当性具有一定的积极意义。 （二）申请的主体 排除规定第 6 条将有权对非法供述提出排除申请的主体限制为2“被告人及其辩护人” ，新刑事诉讼法第 56 条将申请的主体扩大为“当事人及其辩护人、诉讼代理人” ，这样除了被告人及其辩护人外，被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人、被告人以及他们所委托的诉讼代理人都
3、是适格的申请主体。通常情况下，非法取证行为侵害的对象为当事人，然而，有些时候也可能是案外的第三人，例如侦查人员通过暴力、威胁等非法手段收集证人证言时，侵害的对象就是当事人之外的第三人，这种情况下作为非法取证行为的直接受害人，该证人有没有权利提出非法证据排除的申请呢？在美国，只有非法行为所侵害的对象才是适格的动议申请主体，对于警察采取非法手段取得被告人以外他人的证据，联邦最高法院不准被告人主张证据排除法则，有权提出动议的只能是权益受侵害的被告人以外的他人。而在我国，只有“当事人及其辩护人、诉讼代理人”才能提出排除的申请，证人不属于当事人的范畴，当然也就不是适格的申请人。那么，这种情况下被告人或是
4、证人的合法权益是否就失去了保障呢？当然不是。根据第 56 条的规定，对于侦查人员采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，既可以由法官依职权启动审查程序，也可以由当事人及其辩护人提出排除申请。因此，笔者认为新刑事诉讼法将申请的主体限定为“当事人及其辩护人、诉讼代理人”是恰当的。 （三）权利告知的方式 庭前会议非法证据排除的启动，有赖于被告人对其启动申请权利的知晓。而在我国刑事诉讼中被告人大多处于羁押状态，他们对非法证据排除规则的了解知之甚少，甚至对自己本身享有的诉讼权利也不太了解。3因此，由司法机关对被告人进行权利告知既是保障被告人诉讼权利有效行使的必然要求，也是庭前会议排除非法证据的实践需要。
5、在具体操作上，应当明确法院在向被告人及其法定代理人送达起诉书副本时应同时送达非法证据排除申请权利告知书，告知其有权对侦查人员在侦查过程中采取非法手段取得的证据申请排除，且应当在开庭审理前向法院提出，否则将在后面的诉讼中丧失提出申请的权利。另外，为了避免格式化的书面告知书不易理解的弊端，法院还应根据被告人的理解程度对其进行口头解释，通过书面告知与口头阐释相结合的方式，确保被告人准确地理解自身享有的诉讼权利。权利告知书须由被告人签字确认，方可视为送达。如果被告人明确表示提出或者放弃申请，则应将其意见记录下来，由被告人签字确认。 （四）消极行使权利的后果 庭前提出非法证据之排除是被告人依法享有的一项
6、诉讼权利。既然是一种权利，就应当有提出和不提出的自由。然而，我们不应忽视的是，任何自由都是相对的，都不是毫无约束的恣意。在美国，非法证据排除权利的行使也受到严格的时间限制。联邦法院规定审查动议只能在审判前提出。如果被告人在规定时间之内不提出，则视为非法证据问题不存在或是被告方放弃了提出动议的权利，如果没有及时提出不具有合理正当的理由，那么在以后的诉讼过程中也无权提出。这样规定主要出于两方面的考虑：一是防止非法证据进入法庭对陪审团心证的形成造成“污染” ；二是避免法庭审理的不当中断造成诉讼效率的降低。正是这种预期失权制度的存在，庭前非法证据的排除才能得以运行。新的司法解释4第 97 条及第 10
7、0 条明确了非法证据排除之申请应当在开庭审理前提出，但在审理期间才发现相关线索或材料的除外。如果没有在开庭前提出，则由法庭决定是否对证据收集合法性进行调查。显然，司法实践部门也深刻认识到庭前排除非法证据的正当性与合理性，但由于法律及司法解释没有规定消极行使权利之强制后果，恐怕庭前会议排除非法证据的立法初衷难以实现，庭前排除非法证据的独特价值也将大大减损。笔者认为，要想将庭前排除非法证据排除的愿望真正实现，则须在目前司法解释的基础上进一步完善，明确被告人消极行使权利之不利后果。具体来说，应当明确规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法院排除非法证据的，应当在开庭审理前向法院提出，审理期间才发现相
8、关线索或材料的除外。如果没有在庭审之前提出，则须向法庭说明合理正当之理由，否则，则在以后的诉讼（包括二审阶段）中则丧失再次提出排除申请的机会。 二、听证程序 （一）主持听证的主体 对于听证应当由独立于庭审的预审法官还是后续庭审的合议庭法官来主持，一直存在较大的分歧。笔者认为，由后续庭审的合议庭来主持能够保证案件审理的连贯，节约司法资源，是我国司法实践的应然选择。首先，这可以缓解法院案多人少的人员紧张问题，节约司法资源。其次，审查非法证据的法官对案情更了解，更清楚双方争议的焦点及分歧，由其进行庭审有利于诉讼效率的提高。再次，有些证据是否属于非法证据应否予以排除尚不能确定，需要结合庭审中的其他证据
9、综合判断，这种5情况下如果由不同的法官进行审查则难以对其做出准确的判断。最后，我国实行的是法院独立审判而非法官个人独立审判，即使设立预审法官，法院内部具有强烈行政色彩的报批制度也使预审法官难以在实质上独立于庭审法官，从而导致非法证据信息的阻断效果难以实现。关于由合议庭法官主持会产生预断的担心，笔者则认为有些过虑，原因如下： 第一，不同于英美法系的陪审团审判，我国实行的是职业法官审判。在陪审团审判中，由于陪审团是由非法律职业的普通民众组成，他们对非法证据的抗干扰能力差，心证的形成容易受到非法证据的污染，因此需要由独立的预审庭对非法证据问题进行审查，阻止非法证据进入庭审阶段。而在大陆法系国家，庭审
10、是由长期从事刑事审判的职业法官审理，他们对非法证据有着较强的抗干扰能力，不容易受到其污染而产生错误的心证。 第二，不同于陪审团的内心确信，我国实行裁判说理制度。法官对被告人的定罪量刑都必须有明确的证据作为支撑，这使得法官在作出裁判时会仔细考虑用以定罪量刑的每一个证据是否合法可采，是否经得起推敲检验，而不敢轻易采信非法证据来支持对被告人的指控。如果法官采信了非法的证据，被告人还可以通过上诉由二审法院对非法证据进行审查，这也使得法官对证据的采信更加慎重。 第三，通过辩护权的有效行使，可以减少法官的预断。预断的产生，在于法官单方面接触控方的证据，而忽略了辩方的证据、听取辩方的意见。因此，减少法官预断
11、的一个有效方法就是让法官在审查非法证据的时候同时关注辩方的证据，注意听取辩方的意见。新刑事诉讼法第6159 条赋予了律师在侦查阶段提出意见的权利，这对于增强律师的有效辩护，减少法官的预断，有着极其重大的意义。 综上分析，由后续庭审的合议庭法官主持庭前会议阶段对非法证据的听证审查更符合我国的现实需要。具体而言，应当规定由合议庭主审法官在开庭之前召集控辩双方对回避、非法证据等与审判相关的问题了解情况，听取意见。如果辩方提出控方的证据是通过非法手段取得的，则由主审法官主持对证据合法性问题进行听证。在重大复杂案件中，合议庭全体成员都应参加听证程序。 （二）侦查人员应当出庭作证 鉴于侦查人员的出庭作证对
12、于侦查取证是否违法的查明具有重要的作用，新刑事诉讼法第 57 条规定了侦查人员等经人民法院通知应当出庭说明情况。然而，该条规定的是在法庭审理阶段，对于对于庭前会议阶段侦查人员有无出庭作证之义务，法律并无论及。笔者认为，从庭前会议制度设立之目的以及真正实现非法证据之排除的角度看，侦查人员到庭说明情况由法庭审理阶段延伸至庭前会议阶段，也是立法精神的应有之义。侦查人员到庭说明的实质是为了查明取证行为是否合法，而这种查明是贯穿于整个诉讼过程之中的，不仅是法院有职责审查证据合法性问题，检察院甚至是公安机关都是排除非法证据的责任主体。只要是服务于查明侦查中取证真实情况之目的，侦查人员就应出庭，而不管是在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段。因此，听证过程中控方对证据取得的合法性无法作出令人信服的证明而辩方要求侦查人员出庭作证时，法院应当通知侦查人员出庭说明情况。经通知，侦查人员应当出7庭接受控辩双方的询问，否则则应承担举证不能的法律后果，该证据不能作为定案的依据。 注释： 王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京：北京大学出版社.2005 年版.第44 页，第 165 页. 第 159 条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。 ”
