1、1透析中美刑事司法合作中的理念差异背景摘要 本文首先指出中美刑事司法合作是中美双边关系的一个重要方面。在世界经济一体化和国际社会共同打击犯罪的大背景下，中美两国也日益增强在刑事司法领域的合作。进而从社会秩序本位与个人权利本位、实体公正与程序公正、具体正义与形式正义、客观真实与法律真实、顾及民意与严守法意等五个方面，阐释了中美两国在刑事司法理念与实践上的差异，论述了产生这些差异的社会环境、法治背景、以及司法体制等诸多方面的原因，探讨了中美各自不同的司法理念与实践的优点与缺欠。继而指明双方相互影响，不断融合的大趋势，并就消除差异，推动中美刑事司法合作的对策进行探讨。 关键词 中美 刑事司法 合作
2、理念 作者简介：丛华，中国人民公安大学 2010 级诉讼法学，刑事诉讼法方向博士研究生，北京市尚公律师事务所律师，北京市律师协会刑法委员会委员，研究方向：刑事司法理论。 上个世纪末期以来，随着中国与美国的政治、经济和文化关系日益紧密，两国间的跨境犯罪也与日俱增。在世界经济一体化和国际社会共同打击犯罪的大背景下，中美两国以各自的利益为出发点，高度重视双边刑事司法合作，并有步骤地采取了一系列实质行动，稳步地推进了中美刑事司法合作向前发展，并取得了相当的成效。 一、中美两国刑事司法合作的发展成就 2（一）中美两国推进刑事司法合作的机制建设 中美两国的刑事司法合作始于 1998 年。为落实 1997
3、年 10 月的中美联合声明中有关法律交流的内容，两国于次年成立了中美法律交流合作联合联络小组和执法合作联合联络小组，工作范围涉及打击经济犯罪和非法移民、反洗钱、禁毒、反恐、惩治邪教活动等多个领域。该机构通常采用联络小组和各分工作组定期会晤和磋商机制来商讨、协调和解决有关的合作问题，这一重要渠道有利于双方加强沟通和确定合作方向，并成为双方在司法领域合作的重要平台。 以此为基础，有鉴于双方尚未签署引渡协议，以致暂时不能实现引渡程序这一现实情况，中美又于 2000 年签署了中美刑事司法协助协定，这就使得两国间在刑事司法领域的合作具备了一定的法律依据。 2002 年 10 月，美国联邦调查局在中国北京
4、正式设立办事机构，中国公安部同时也在中国驻美使馆派驻警务联络官，由此进一步密切了双方在刑事司法领域的合作。 自此以后，中美双方还先后举行了有关追捕逃犯、打击跨国腐败犯罪、惩治贩卖人口、预防计算机犯罪、保护知识产权等多个领域的专家组工作会议，并就加强双方刑事司法合作中的众多具体细节问题进行了广泛深入的研究和探讨，并且达成多项共识。 （二）两国在刑事司法合作方面取得的成就 一是落实联合国反腐败公约的具体规定，携手打击跨国腐败犯罪活动。2004 年，依据中美刑事司法协助协定 ，两国通力合作，将涉嫌贪污贿赂犯罪的前中国银行广东开平支行行长余振东遣返回中国，此3前其己逃亡至美国达两年半有余，由此成为两国
5、司法合作的典型范例，并开创了中美在这一领域刑事司法合作新的篇章。 二是致力于打击跨国毒品犯罪。中美两国于在 1987 年签署了中美禁毒合作备忘录 。两国司法部门并在 2002 年至 2003 年，联手查破了“330”国际贩毒案，并一举摧毁了一特大跨国贩毒网络。2005 年，美国司法部缉毒署又与中国公安部禁毒局签订了关于缉毒合作的意向备忘录 ，此举有利于具体落实两国政府通力合作打击跨国毒品犯罪的意愿。三是致力于打击国际恐怖主义犯罪。自 9.11 事件之后，中美两国又致力于联手打击国际恐怖主义，并建立了分析国际恐怖主义犯罪形势和加强双边反恐合作的相关机制，且定期举行具体问题的磋商会议。而美国于 2
6、002 年将东突厥斯坦伊斯兰圣战者组织”列入国际恐怖主义组织的大名单，标志着中美在打击国际恐怖主义犯罪的合作方面又迈出了坚实的一步。 除此之外，双方还在打击走私犯罪、反洗钱，以及知识产权保护等多个领域展开了全面合作，并取得了卓有成效的业绩。 二、中美两国刑事司法理念的差异 尽管中美两国在加强刑法司法领域的合作方面取得了一定的成果，但毕竟时日尚短，目前还处于较为艰难的探索阶段。且由于双方在社会环境、文化传统、立法理念、法治背景、法律渊源、司法体制、司法制度、以及各自国情等诸多方面具有显著的区别，因而两国的刑事司法理念有着相当的差异，这就为双方的合作带来了不小的障碍，具体表现在4以下五个方面： （
7、一）中国尊从社会秩序本位，美国奉行个人权利本位 法是以何为本位，是现代法理学的基本论题之一，也是民主和法制建设面临的一个重大实际问题。中美不同的司法制度，反映出两国对这一问题的不同取向。 基于两千余年中央集权的政权组织形态和长期的封建法律文化传统的深远影响，中国社会较为趋向认同将社会秩序作为法的本位，人们普遍接受国家和社会对于个人权利的调整与干涉，更为注重法律，特别是刑事法律作为维护统治者的意志与社会秩序的工具职能。而在刑事诉讼的价值取向上，则体现出更为重视实现其打击犯罪、控制犯罪一面的倾向。与之对应的是较为忽视法律对于公民个人权利的保护职能。司法实践中，诸如检察机关提前介入、公检法联合办案、
8、以牺牲公民个人权利为获取案件客观真相的代价等，都是典型的社会本位主义司法的具体表现。 与中国不同，美国的法律制度突出地表现为个人本位主义特征，并将法律深深地植根于人权本位的理念之中。其突出表现就是个人权利由宪法赋予，不容侵犯；特别是其宪法修正案的前十条，彰显出国家对于保护公民个人权利的方面给予高度重视的立法理念，这对于美国国家刑事司法体制的构建和司法制度的形成有着决定性的影响。在打击犯罪与保障人权这一对立统一关系中，美国立法者高调地表明了更为关注后者的态度，甚至不惜以放纵罪犯与舍弃案件的事实真相作为代价，表现出其以保障人权为出发点的刑事诉讼价值取向。当然，这样的法律无疑会5在相当程度上放纵犯罪
9、，致使许多犯罪人借以规避法律惩处。从社会正义实现的角度来看，大量无辜者的个人权益受到犯罪行为侵害，刑事诉讼的运行不能实现惩罚犯罪的根本目的，更加有违立法初衷，并且是与法治理念背道而驰的。由此可见，以个人权利本位主义理念为基础建立的司法体制和司法制度所带来的负面效应，也是不容忽视的。 （二）中国首要追求实体公正，美国优先保障程序公正 公正是法治的的核心价值理念，其基本内容包含了以寻求案件处理结果公正性为目的的实体公正和以追求诉讼过程公正性为目的的程序公正。前者根据案件事实的查明和国家刑罚权的落实来评价判决的公正与否，后者则将公正与否的标准立足于案件的诉讼过程是否符合正当程序，而并不是单纯地取决于
10、案件的调查与审理结论。 长期以来，中国的刑事司法展现出尤为重视追求实体公正的一面，其突出表现既是司法工作人员头脑中固守的“重实体、轻程序”的观念。当必须在既定的法律程序与个案所需追求的实体公正结果做出取舍时，舍弃的往往是法定程序，即，以牺牲程序为代价换取所谓的公正 。社会公众也存在普遍认识，认为只有实体公正才是刑事诉讼所追求的，预期的公正，而程序公正只不过是以为实体公正服务应运而生的，二者之间是一种“目的”与“手段”的关系；为了实现实体公正这一现实的根本“目的” ，应当在必要时突破程序的束缚，允许不择“手段” ；司法实践中有法不依、执法不严、滥用公权、以及接连发生的冤假错案，其原因正是由此而来
11、。 美国则从始至终地奉行程序公正的价值理念。每当实体公正与程序6公正发生冲突且必须做出取舍之时，美国司法的着眼点坚决地落在程序公正上。其司法理念坚持程序公正优先，认为各方都必须严格遵循法定程序，任何违背程序的行为都将导致不利于己方的后果，否则不足以遏制司法者滥用权力。虽然其负面影响可能是放纵了个案的罪犯，但却能带来以此告诫所有的司法者必须严格遵守程序和警示社会公众程序重要性的积极效应；其所收获的法治效益要远远高于个案刑罚权的落实。事实上，为了追求程序公正而付出必要的代价，应当是实现一国法治和社会公平正义理应做出的牺牲和必须交付的成本。 （三）中国强调追求具体正义，美国侧重维护形式正义 刑事司法
12、的目的就在于以公正的诉讼程序和司法裁判最终实现社会的公平正义，而以事物的抽象性与具体性为出发点，又可以将正义区分为形式正义和具体正义。前者是指舍却了具体内容和特殊情况的一般正义，是法律所调整的共性的、类型化的社会关系，也就是“对每个人同样地对待” ， “同等事物同等对待” ， “相同的案件应当适用相同的法律” 。具体正义是指个案正义或特殊正义。它是存在于具体的人、行为或事件之中具有实际内容的正义，是具体案件中的当事人可以感知和真正获得的正义。而当形式正义与具体正义在司法实践中发生冲突时，基于不同的刑事司法理念，中美两国则会做出截然不同的回答。 中国更加倾向于将追求具有实质内容的个案具体正义作为
13、刑事司法的最终目的。其立足点在于实现个案的公平正义，追求案件的事实真相和落实国家刑罚权；为实现这一目的，就可能会在追求个案具体正义的过程中，突破表现为具体司法制度和法律规范的形式正义的束缚，司法7实践中大量出现的疑罪从有、违法立案、刑讯逼供、滥用强制措施等有法不依的现象，通常就是发生在追求案件的事实真相的过程中，由于过多地考虑到本案或本案当事人的特殊性，以及其它社会需要的情况下所产生的。尽管这些行为的出发点在于尽可能地获取案件事实真相和在最大程度上实现具体正义，但这却使得刑事诉讼的司法过程完全背离了法治轨道和缺乏逻辑上的一致性。因此，如果无限度地追求具体正义，就可能损害形式正义。 美国的司法制
14、度首先强调形式正义，要求在形式正义的理念下追求具体正义；当具体正义与形式正义发生冲突时，选择坚持形式正义。例如：著名的“辛普森案” ，尽管控方出示的多项证据指向辛普森为杀人凶手，但却因法官认定涉嫌非法取证，因而未予采纳，并最终认定辛普森无罪。从个案角度分析， “违法证据排除规则”的适用，可能导致放纵真正的凶手，但却使案件审理符合既定的刑事诉讼规则，有助于避免司法权的滥用，这又是形式正义的应有之义。又如：“辩诉交易” ，这一产生于美国特有诉讼文化背景下的认罪协调机制，其实质就是在难以实现某一个案“绝对公正”的现实情况下，不得以退而求其次，继而转向追求更为现实的“相对公正” ，从而避免了由于追求可
15、望而不可及的具体正义而占用过多司法资源，从而提高了诉讼效率，这是符合形式正义要求的。当然，形式正义也具有一定局限性，可能因其抽象性或一般性的特点，从而导致个案中的实质不正义。如同亚里士多德曾经指出：“规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能被预料，或做适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能丧失” 。 8（四）中国着眼于客观真实，美国立足于法律真实 刑事诉讼是诉讼主体运用证据阐明或确定“案件的客观事实真相”的活动。但对于“案件事实真相”的证明标准，理论界却有着客观真实和法律真实的两种不同观点的争论。 “客观真实”论以客观世界的可知论为基础，认为对案件事实的认识应当完全符合客观的实际
16、情况。即符合客观标准的真实；这是证明标准在“应然”层面的表述。 “法律真实”论则以法律为依据，认为对于“案件客观事实真相”的认识应当符合法律所规定或认可的事实。即，符合法律标准的真实；这是证明标准在“实然”层面的表述。中美两国在对于“案件事实”证明标准的适用上，也有着完全不同的立场。 中国的刑事诉讼证明标准立足于探求客观真实。作为我国证据制度理论基础的辩证唯物主义认识论承认世界的可知性，认为主体完全具备对客观世界的认知能力，通过努力可以实现主观认识与客观实际相一致。由此，我国刑事诉讼法明确规定，必须以“以事实为依据” ，必须查明“案件的真实情况” ，该项要求具体表现为：无论是侦查终结、提起公诉
17、、或是判决被告人有罪，必须达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准。这种立足于客观真实的刑事诉讼证是标准是与中国注重追求个案具体正义的价值目标相联系的，但在实践中却往往损害司法裁判的权威性。一方面，追求客观真实的证明标准往往导致司法裁判的不确定性。并具体表现为在裁判生效后，败诉一方往往以发现新的案情事实作为理由不断提请抗诉、申诉，法院也可以事实认定有误为由而推翻原审判决，有些案件历经反复的发回重审，原因就在于此。另一方面，使复杂案件9的审理过于冗长，为超期羁押等侵害当事人权利的司法行为找到借口，这不仅有损诉讼效率，而且也背离了公正的价值目标。事实上，对于客观真实的探知应当只能是相对的，由于制
18、约客观真实的发现和判断的因素存在多种，诸如法官个人的社会价值观念和社会经验、自身的学识素养、对事物的认知水平、所具有的情感阅历，以及诉讼价值目标的多重性和诉讼成本等诸多重要因素，因而追求客观真实的证明标准看似可能，实则难以达到。 美国的刑事诉讼证明标准则指向法律真实，是建立在盖然性基础上的“实然状态” ，它要求证明被告人有罪必须达到“排除合理怀疑”的程度。美国的刑事司法理论认为，对客观事实的追求，只能达到相对真实的程度， “典型地看，只能是一个盖然性和可能性的事情，而缺乏完全的确定性” 。按照这一标准，公诉方必须在法庭上运用证据“排除合理怀疑”地证明被告人实施了所指控的罪行，否则判决就应当做出
19、有利于被告人的推定或解释。美国这种着眼于法律真实的刑事诉讼证明标准是与其将普遍的形式正义的作为价值追求的理念相一致的。这不仅有利于维护司法者和司法过程的权威，也有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本。这是因为，基于法律真实而认定“客观事实” ，是依据法定程序被赋予了既判力的，在获得到司法裁判最终确认的同时，就具有了当然的法律效力，受法律保护，即使是上级法院也不得将己经同法定程序所确认的事实推翻。但是，法律真实的证明标准也有其明显的负面效应；由于控辩双方提交的全部证据都必须经过当庭质证，且需法庭最终确认，而未经这一法定程序认定的事实，或者在庭审之后被发现的事实，即便符合客观真实真相，却也只能因为不具有
20、法律真实性而不能被10认定为事实，不具有法律效力，继而不能得到法律保护。由此致使惩罚概率降低和放纵罪犯的时有现象发生，这当然不利于保护被害人的权益和社会公共利益。 （五）中国司法更为顾及民意，美国司法始终坚守法意 法律是全体人民理性化与制度化的意愿代表，是民意的具体表现形式，因而反映民意是立法与司法的根本。从应然的层面看，法律与民意也并无矛盾。但是，凭借大众传媒所撩拨、渲染起来的社会舆论，却是未经民主程序而萌生、聚合的一种“非制度化的民意” ，只能是部分民众非理性化和极端情绪化的诉求表现。由于社会公众难以准确地把握案件当中所涉及的纷繁复杂的法律关系和基本法理，又加之社会多元价值观念和信息误传、
21、谣传等因素的存在，导致这种非理性化和极端情绪化的诉求表现可能与全体人民的共同价值观和正义观并不相符，因而不能代表制度化的民众真实意愿，更不可能成为司法裁判的依据。因为，司法过程只能以法律作为行为准则，司法裁判只能以法律作为依据，且司法必须独立于各种社会舆论，必须独立于社会公众一时的激情与倾向，必须独立于司法者个人的偏见与冲动。 中国的法官在司法实践中往往表现出更多地考虑和顾及舆情民意的一面，在做出裁判时，在相当程度上要顾及到社会公众的可接受性。所谓“人民法官”的称号，裁判文书中时常使用的“影响极其恶劣、民愤极大” ， “不加以严惩则难以平息民愤”等用语，反映出的均是司法者兼顾社会民众呼声的基本立场。司法机关和案件承办法官也往往因此而承受巨大压力，受舆情民意的压力而不得以做出与法律明显相违背的裁判
