1、1外部董事与独立董事制度的相互借鉴摘 要 外部董事和独立董事是看似相似，实则不同的两个概念，外部董事是针对我国国有企业引入董事会制度而言的，而独立董事则更多地运用在上市公司的治理模式中。但作为我国在探索改革董事会制度上的创新，两种制度在实践中也有极大的相互借鉴之处。 关键词 外部董事 独立董事 董事会治理 制度借鉴 作者简介：王斐，上海大学法学院民商法学专业研究生，研究方向：商法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）05-038-02 央企外部董事制度，是国有资本在探索规范管理中央企业的过程中一个非常重要的、具有央企特色的企业管理制度。 自 2
2、004 年 6 月国资委下发关于中央企业建设和完善国有独资公司董事会试点工作的通知 ，确定了包括宝钢、中国国旅在内的 7 家首批试点央企名单后，央企董事会建设的试点工作正式开始。经过了 8 年的发展，现已有 50 户、近半数中央企业开展了这项工作，其中有 23 家已经进入了世界 500 强企业。此外，一些中央企业和北京、上海、山东等地国资委也按照中央企业董事会试点的制度安排，在其所出资的企业开展试点探索。 独立董事制度诞生于美国，我国将其引进来既是为了加强对上市公司治理的规范，也是促进我国企业走向市场、走向国际的必须。首先，2独立董事的设置可以补充监事会的监督缺陷；其次，独立董事的设置可以完善
3、上市公司的治理结构；再次，独立董事的设置可以有效解决上市公司“一股独大”的问题。 现在，我国企业的改革到已进入“深水区” ，推进股份制改革、完善法人治理结构本身具有很大挑战性，建立一套适合企业自身实际的董事会运作模式可以更好的服务公司发展。规范董事会建设是为企业改革发展服务的，不仅要遵循基本制度准则，也要尊重企业的实际情况。 外部董事和独立董事在制度设计的初衷上具有很强的相似性，这也为两种制度的相互借鉴提供的基础。具体而言，这种借鉴主要表现在以下几个方面： 第一，在选聘机制上，目前国资委聘用的外部董事中，很重要的一类人员是从央企或党政机关一线退休或即将退休的老领导，这类人多是资本运作的高手，有
4、经验、有能力、有时间、有责任心， 他们往往在发表意见时也不会有太多顾忌。但也正因如此，他们总会或多或少的与央企内部复杂的人际关系和利益链条发生牵扯。对独立董事而言，可以说官员或公司高管、专家或学者、律师或会计师形成了独立董事来源“三足鼎立”的局面，他们虽是某一领域或某一专业的专家，但却往往缺乏可靠的商业直觉和敏锐的市场洞察力，也不具有丰富的企业管理经验，只是为了满足上市公司的特定需要而设岗定人，与外部董事相比，不免让人感到“稍逊一筹” 。 笔者建议，既然国企改革方向是实现市场化，因此在外部董事选聘机制也应符合市场规则的要求。我们应借鉴独立董事的选聘作法，一方3面积极扩宽外部董事的人才来源途径，
5、建立一套多元化的外部董事遴选机制；另一方面也要逐渐淡化国资委在任命外部董事方面的作用和权限，形成一个规范、稳定、专业并可共享的外部董事人才市场。 对于独立董事，首先应下大力度克服现阶段民众呼声高涨的“三高”（即“高官” 、 “高薪” 、 “高龄” ）问题，除更加有效地利用好现有的人才资源以外，可借鉴外部董事的做法，培养更多的专职独立董事。上市公司也应注意吸收具有丰富管理经验、敏锐市场洞察力和综合创新能力的独立董事，对缺乏实际工作经验的独立董事，要开展好日常管理和培训工作。 第二，在权利、义务的设置上，外部董事目前的作用主要是重大决策，在董事会的提名、考核、薪酬问题上没有权限空间。笔者建议借鉴独
6、立董事制度的有关规定，努力使外部董事能够及时、准确的获得公司的完整信息，构建外部董事与内部董事、外部董事与经理层之间的良好沟通机制，授予外部董事在业绩考核、工作监督、薪酬确定、人事任免等方面真正的权利， 尤其是要加强外部董事在选聘经理层方面的话语权，也要进一步理顺外部董事与党组织的关系。 对独立董事而言，可参照外部董事的有关规定增加独立董事的下列权利：（1）合理调查权，当独立董事有合理理由（不要求充分）认为上市公司提供给自己的信息不全面或不真实时，可以向公司的利益相关者（如原材料供应商、产品销售商、主要消费者、证券交易所等）进行调查了解，独立董事在行使调查权期间支付的一切正当费用由上市公司承担
7、；（2）重大关联交易审查权和否决权，且凡是被独立董事否决的重大4关联交易再次进入董事会会议讨论时应作为重大事项对待，需由全体董事的三分之二以上多数同意通过，但独立董事的否决意见不宜记录在董事会的会议记录上； （3）提议临时中止或暂缓召开董事会会议的权利。在义务规定方面，应尽快明确独立董事勤勉义务的判断标准，但在确定勤勉义务的标准应采用主客观相结合的判断标准，即在一般情况下，独立董事只要尽到普通理性之人在相同条件下的勤勉义务即可，但独立董事在某一方面的能力明显高于一般正常人，则独立董事需尽到比一般正常人更高的勤勉义务。 第三，在激励制方面，外部董事和独立董事的激励机制普遍存在法律规定过于笼统、模
8、糊，激励形式较为单一，薪酬标准不确定、不统一，支付方式有争议等问题。规定不明确会使外部董事和独立董事对自己的劳动所得缺乏预见性；形式多于单一很难保证使外部董事和独立董事与企业发展之间建立密切联系，易引发短期行为；标准不统一可能会带来“同岗不同薪”的反差，而这种反差反映出的不是外部董事和独立董事工作成果的优劣而是工作机遇的差别；薪酬由谁支付就可能使外部董事和独立董事更依赖于谁，由企业直接支付会有损两者的独立性，由国资委或其它机构支付又会切断企业与外部董事、独立董事的经济联系。 对于外部董事，可适当扩大薪酬形式，如增加股权期权制度。 对于独立董事，应尽快在确定薪酬标准，此时可以考虑独立董事出席董事
9、会会议的次数、提出议案的数量和质量、履职的风险大小、对重大决议的表决和投票次数、对上市公司披露信息真实性的意见以及上市公司业绩大小等有关因素。 第四，在约束机制方面，对独立董事而言，建5议今后在立法改革中将独立董事的法律责任分为行政责任、刑事责任和民事责任，其中最重要的是民事责任。行政责任是国家通过行政干预对损害股东利益的上市公司进行的惩罚，行政处罚权宜归中国证监会享有，此类的行政诉讼属人民法院管辖，发生争议时独立董事可寻求行政救济。刑事责任可通过修改刑法进行规定。对民事责任而言，应尽快在立法中明确独立董事承担民事责任的性质、归责原则、免责情形和承担民事责任的方式等内容。 第五，在评价机制方面
10、，目前，国际上尚不存在一个统一的外部董事评价标准，我国在外部董事的评价机制上应充分考虑当前的市场、经济和文化发展阶段，明确评价原则、评价主体、评价范围、评价指标和评价结果的作用，实现评价体系的科学、规范、透明、公正。由于目前我的市场机制对董事的评价和影响力尚不够，董事的市场价值尚未形成，约束力欠缺，而其他相关方对公司治理的关组度尚不高，需要有一个培养和文化形成的过程，现阶段宜以股东评价为主，辅助以董事的自我评价，同时注重发挥监事会、董事会在董事评价中的作用，积极培养其他利益相关方和市场评价机制，更重要的是充分用好评价结果，通过评价结果发现问题，为提升外部董事的履职能力和改善董事会整体绩效提供参
11、考。 外部董事和独立董事可在实践中采取类似的作法，在具体标准的制定上应充分结合企业所处的行业、发展阶段、发展规划和外部董事或独立董事工作的具体内容等方面做出必要的调整中国这个古老的东方国度并不缺少经世济国的智慧，在当下改革进入深水区时，我们缺少的是正6确改革的勇气。 外部董事和独立董事的引入和实践都是我国在加快推进现代企业制度建设，完善公司法人治理问题上所做的积极探索和尝试，从国际经验看，各国公司法人治理结构的设置都是从本国的国情出发而确定的，而且随着外部环境的变化而不断变化。公司治理的建立和完善，不能固化在国外的模式上，抛开中国的实际和特色谈论企业制度、公司治理，语言再华丽、体系再完美都是没
12、有生命力的。 面对错综复杂的经济环境和多元复合的转型挑战，我们要具备科学的眼光、把握正确的防线，只有这样，才能使两者更好的发挥作用，真正推进我国公司法人治理，促进我国经济与世界经济的融合，实现社会主义市场经济发展的目标和要求。 注释： 中国式公司治理：央企外部董事调查 ，http：/ 00253G87.html，2012年 9 月 12 日. 秦永法.央企董事会从规范到高效央企董事会试点的进展和需要解决的问题.董事会（电子杂志）.2012 年 10 月刊.http：/ 严学峰.央企董事会从规范到高效李长进：激发董事会高效运作.董事会（电子杂志）.2012 年 10 月刊/http：/ 邵宁.外
13、部董事来源及其与独立董事的区别.http：/ 年 17月 16 日. 清华大学法学院施天涛教授曾指出， “证监会要求独立董事在董事会表决反对的原因写入案要，我觉得这是过分的。有些原因，独立董事可能不想说，比如我知道那是腐败的现象，我决定反对或者弃权，但至于是否腐败，独立董事没有责任要去揭露，这种规定走得太远了。 ”杨琳桦，施天涛.不要拔高独立董事.http：/ 1756983177.shtml，2004 年 8 月 28 日. 股票期权是指一个公司准予其雇员在一定的期限内（例如 10 年）可按固定的期权价格购买一定份额的公司股票的权利。 秦永法.董事评价出路.董事会（电子杂志）.2012 年 5 月刊.http：/ 孙坚.刘国光：把分好“蛋糕”摆在更加重要的地位.董事会（电子杂志）.2012 年 10 月刊.http：/
