1、1刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范摘 要 刑事调查取证是辩护资源的主要来源，是犯罪嫌疑人、被告人行使防御权的保证和人权保证机能的体现。调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实，对能够证明犯罪嫌疑人或者被告人无罪、罪轻或者减轻刑事责任以及免除其刑事责任等相关证据进行收集以及核实。这是律师具备的一项重要权利，也是保证律师顺利执业的基础。保障律师调查取证权是法治国家构建过程中的一个前提，没有律师制度以及律师的国家不能算是法治国家。完善和健全辩护律师调查取证权具有重要意义，不仅使得辩护律师的实体性权利得到保障，也使得当事人的合法权益得到维护，另外，还能促进控
2、辩双方的平衡，使得司法公正性以及正义性得以实现。 关键词 调查取证 辩护律师 刑事诉讼 合法权益 作者简介：何晓威，浙江天城律师事务所。 中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-067-02 一、辩护律师的调查取证权 中华人民共和国刑事诉讼法第三十六条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌2疑人会见和通信。 （辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪
3、事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。 ） 中华人民共和国刑事诉讼法第三十七条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 （辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 ） 中华人民共和国律师法第三十五条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 （律
4、师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。 ） 归结起来，刑事辩护中辩护律师的调查取证权就是：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 二、刑事辩护律师的调查取证中存在的问题 3（一）立法漏洞带来执业风险 1.阅卷权 被告人是否有权在开庭审理之前阅卷？我国法律对此并未做出明确的规定，这在时间当中争议纷纷，并
5、直接给律师职业带来风险。通常情况下，律师希望将复印的卷宗交给被告人看，以便让其知道被指控的证据所在，然后就此同被告人交流以期达到辩护的目的；但是对于检察机关这是不容许发生的，因为担心被告人看到卷宗上指控的罪名和证据，辩护律师经过和被告人的沟通来规避法律制裁，因此律师很有可能因此被指控涉嫌泄露国家秘密等罪名。 2.证据 在我国的刑法中，有一条提到：如果在刑事诉讼过程中，诉讼代理人、辩护人对证据进行伪造或毁灭的，对证人进行威胁和引诱，促使其将真实证言或证据进行更改，从而伪证的，处罚判刑的决定为三年以下尤其徒刑，或者对其进行拘役。如果情节比较严重，那么应该判其 3 年以上 7 年以下的尤其徒刑。如果
6、诉讼代理人以及辩护人所出示、提供的证言或者证据不属实，但并不是有意进行伪造的，则不在伪造证据的犯罪范畴内。 这表示伪造证据的律师要承担法律责任，但问题是如何来界定伪证？若是被告人因为自身原因翻工，辩护律师是否还要承担法律责任？在实践操作中，辩护律师不能够帮被告人做虚假口供，但是在法律范围内教当事人作对其有利的供述并非违法的。事实上在实践当中，对于辩护律师来说最大的压力不是来自外界，更多的是来自当事人，被告人可能此4时认罪，彼时又不认罪，可能此时交待、彼时翻供，更有甚者有些被告人为了打赢官司，不惜制造并向律师提供虚假证据，之后将法律责任推到律师身上。这给律师在执业过程中造成了极大的风险。 3.人
7、身伤害 辩护律师在负责刑事案件的时候，由于与控告方个人或组织的立场对立，律师的辩护又关乎被告方的生死或者人生自由，因此辩护律师在负责这类案件的过程中受到人身伤害的机会率是存在的。尽管我国的律师法中有对辩护律师的人身安全进行保护的相关规定，保证辩护律师在负责各类案件的过程中人身安全的权利不受侵害。但在实际的操作上，这类规定的可操作性并不高，辩护律师的人身安全还是得不到实际、有效的保护。目前，伤害、阻挠以及骚扰辩护律师的工作和生活的案件时有发生，虽然国家已经在严厉打击这方面的案件，但是仍然屡禁不止。在这种危及律师生命的客观因素存在底下，使得大部分律师基于保护自身安全而不愿意接手事关被告方生死的刑事
8、案件，导致很多刑事案件只能由被告方自身辩护。 （二）司法漏洞引起的执业风险 因为我国政治制度具有特殊性，因此对司法的独立性造成了较多的影响。在进行刑事案件处理的过程中，因为随时会对当事人的生死起到决定作用，因此处理的正确与否非常重要，需要多方面因素结合，共同参与到司法中来。尤其是贪污、受贿等国家公务员犯罪案件，因为其犯罪主体的特殊性，其本身的关系网就有可能遍布司法系统，一旦案发，相关单位和个人就会介入案件，或是调查取证阶段、或是立案审查阶段、5或是司法审判阶段，更有甚者会引起社会上黑恶势力的介入。外界因素对司法独立的干扰，不仅会影响司法公平正义性的实施，更会给辩护律师的调查取证造成极大的困扰和
9、危险。 三、刑事辩护律师的调查取证中的防范措施 （一）立法、司法建议 1.降低对辩护律师的调查取证权的限制程度 刑事诉讼法第三十七条中规定，必须在双方同意的前提下，辩护律师才可以进行调查取证。 “被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”这一规定应该改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合” 。此外，对于刑事诉讼法若干问题的解释 、 关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 、 刑事诉讼法以及律师法等等法律规定，还存在着某些条例，无论其界定还是限制程度，都较为模糊，因此，我们也要对其进行进一步的修正，以使辩护律师自身的权力以及义务都有明确的说明。尤其是我国刑法第三百零六条的“伪证罪” ，极大
10、限度地限制了辩护律师的工作，应该予以取消。 2.加强司法独立 保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。只有司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。也只有司法独立才能使得律师的调查取证权名副其实，并能从根本上减少律师在执业过程中可能遭遇的风险。 （二）律师自身的防范措施 61.向人民法院和检察院申请协助调查 从目前我国的司法实践来看，辩护律师的调查取证是比较困难的。因为法律规定，辩护律师调查取证时，必须经证人、有关单位或者个人同意。这就产生了律师调查取证的风险。所以，辩护律师确实认为有必要向被害人
11、或者其近亲属、被害人提供的证人调查，一般以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证为宜。但是，在实践中可能会遇到有关单位或者个人，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人不同意，或者人民检察院、人民法院认为没有必要而不批准。辩护律师可以坚持申请，直至到法庭申请人民法院通知证人出庭。辩护律师为了自我保护，千万不要因人民检察院、人民法院没有批准而自行收集、调取。 2.侦查阶段的调查取证 在侦查阶段，刑事辩护律师不要去收集、调查实体方面的证据。因为中华人民共和国刑事诉讼法第 96 条只规定：“可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以
12、为其申请取保候审。 ”没有规定律师有收集、调查权。侦查机关很可能认为你刑事辩护律师在反侦查，影响侦查机关的侦查破案，而动用公权力，对你刑事辩护律师追诉。在法律没有作出明确的规定之前，律师尽量避免在侦查阶段进行调查取证工作，确实影响到犯罪嫌疑人无罪的、重要的程序性的证据，律师可以要求家属提供，而后由律师转交侦查机关。对于实体证据，如果认为确有重要的线索，律师也不宜直接进行调查，但可以建议侦查机关进行调查。 73.被追诉人的调查取证 辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证。一旦被追诉人家属取得了虚假证据，当司法机关追究其伪证罪时，很有可能家属会将责任推给律师。因此当被追私人或者其家属提出某证据
13、或某人，律师人为有必要进行调查取证时也应当自行进行。另外，如果律师发现被追诉人家属串通证人作伪证，那么就要不要向该证人去收集、调查取证，也不应申请人民法院通知该证人出庭作证。 4.不得为证人代笔 刑事辩护律师在自行收集、调查取证过程中，律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名。一旦司法机关去找该证人核实证据时，一般证人在公权力的威慑下，会供述这个证言是照律师的稿子抄写的。这样就容易形成引诱证人作伪证的嫌疑。四、结语 律师调查取证旨在获取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料的行为。由于律师调取取证的能力、权利、手段有限，以及与公诉
14、机关呈对立状态，因此，很多律师在刑事辩护的调查取证中出现危险，甚至被追究刑事责任。所以，在律师调查取证权上需要国家给予明确的律规定和法律保护，同时，也需要律师在职业过程中注重细节，尽量规避可能出现的风险，尤其是要避免当收集的证据与公、检、法收集的证据不一致时，律师往往会被扣上“引诱证人作伪证” 、 “妨害作证” 、 “包庇”的帽子身陷囹圄。 8参考文献： 1李静.解析新刑事诉讼法视角下的侦查阶段辩护制度.连云港职业技术学院学报.2012（2）. 2谢相成.论刑事辩护律师调查取证权之立法缺陷及完善.韶关学院学报.2010（8）. 3黎宏.刑法第 306 条的困境及其解围.检察风云.2010（3）. 4卢冰雁.论刑事诉讼中律师的调查取证权.东南大学学报（哲学社会科学版）.2010（S1）. 5李丰.律师调查取证权研究.经济研究导刊.2010（12）. 6丁红枫.论控辩平等及我国刑事诉讼中辩护律师的诉讼地位和诉讼权利及其保障.苏州大学.2003. 7叶青.刑诉法修改与刑事辩护制度完善.人民法院报.2011. 8张冬梅.试论以国际准则为标准完善我国刑事辩护制度.中国政法大学.2003. 9郭哲，车璐.刑事辩护的思维技巧以阿拉巴马州诉内斯谋杀案分析.第十四届全国法律逻辑学术讨论会论文集.2006.
