1、1也谈我国强奸罪的重构摘 要 强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性，是世界各国刑法重点打击的犯罪之一，我国也不例外。传统的强奸罪的犯罪主体是男性，犯罪对象只能是女性，但是，随着男性强暴男性、女性强暴男性等情形的不断出现，我国现行刑法 236 条规定的强奸罪相关规定已明显呈现出滞后性，呈现出打击不力的问题。本文基于司法实践中不断出现男性强暴男性、女性强暴男性等案件，对刑法强奸罪的主体、对象进行反思，进而提出重构强奸罪的必要性，以及如何重构的设想，以讨教方家。 关键词 强奸罪 犯罪主体 犯罪对象 作者简介：吴家林，福建宁德师范学院经济管理系。 中图分类号：D924 文献标识
2、码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-283-02 一、引论 强奸罪，是一种严重侵犯公民人身权利的传统犯罪，具有严重社会危害性，在我国刑事法律中占据重要地位。根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他方法，强行与妇女进行非法性交，或者奸淫不满 14 周岁幼女的行为。具体条文是现行刑法第 236 条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重2处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸
3、妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 ”根据上述规定及司法实践， （1）在我国强奸罪的犯罪主体（直接正犯）只能是男性，女性只有在共同犯罪的情况下，才可能成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，女性不可能自己去实施强奸行为。因此，女性不能独立构成强奸罪的犯罪主体；（2）强奸罪的对象只能是女性，而不可能是男性，即强奸罪的受害人只能是女性。但，随着时代的变迁，随着社会经济的发展、变化，随着人们性观念取向的变化，上述规定存在的缺陷与问题在我国也越来越发凸显。 二、现实生活中，男性“强奸”男性的案例、女性“强奸”男性的案例不时
4、发生，其社会危害性愈发显现，促使人们不得不进一步反思我国刑法强奸罪的构成 （一）男性“强奸”男性的案例 1.2007 年 12 月 15 日，河南省郑州市一长相俊美的 16 岁男孩“小钱”，通过其家人认识了一位自称是北京某艺校招生老师的李某，当晚李某将小钱带回其住处，以检查身体为名，要求小钱脱光衣服，随后李某对小钱进行了“鸡奸” 。小钱家人报警后，却遇到了维权困难。 2.2009 年 3 月 18 日凌晨，在河北石家庄市，两男子见一打工仔酒后睡在医院门前花园，该两犯罪嫌疑人先对打工仔暴打、抢走其身上仅有的十几元钱，继而又“轮奸”了受害人。案发后公安机关却只能以涉嫌3抢劫罪报批捕嫌疑人，而情节同
5、样严重的受害人被“轮奸”事实却因我国刑法中的强奸罪无相关规定而无法追究。 3.2009 年 12 月 19 日，在山西省太原市，一个 18 岁外地来太原打工男孩与一男子一起吃饭，被灌醉后，被该男子“强奸” ，报警后因法律无法帮助到他，于是男孩纠集自己几个朋友将强奸自己的人暴打一顿，并队该男子实施抢劫后逃走。案发后，男孩因触犯刑律进了监狱，受到法律惩罚。 4.2010 年 10 月 24 日，在广东省深圳市，在一次酒后男保安借着酒劲“强奸”同寝室的男同事，被害人告至派出所，因法律的空白警方无法立案，后两人后私下解决。 5.一位年轻的小伙子与一位年近 50 岁的男人在同一公司上班，熟悉之后两人关系
6、不错，为省房租，于是双方租了间房子搬到了一块住。过了几天，那老头要求与小伙子发生性关系，小伙子不同意，老头把小伙子强行按倒在地，鸡奸了小伙子。事后小伙子要报案，老头子苦苦哀求、再三请求，并答应照顾小伙子“一辈子” ，小伙子遂没有报警。但后来小伙子发现老头还有居然其他的“男朋友” ，于是出现了报纸上题为男孩报警说被老头强奸。 （二）女性“强奸”男性的案例 1.2004 年 6 月 13 日，黑龙江哈尔滨市某中学体育特长学生张某被一个黎姓的女教师胁迫，被迫与其发生了性关系，事后，黎某还威胁张某不要说出去。此后，黎某更加猖狂，长期“性控制”张某。致使张某学习成绩严重下滑，并且身心俱损。 42.200
7、7 年 11 月 24 日，河北永年三少妇“轮奸”16 岁少年周晓勇长达两小时之久，加上当时周晓勇喝酒过多，导致其突然休克。三个少妇将周晓勇送医院抢救，后经医生抢救脱险。在周晓勇被抢救期间，周晓勇的父母得知消息后，向公安机关报了案。经公安机关对三个少妇进行询问，均对“那个”事供认不讳。由于三个少妇构不成犯罪，办案民警只能对周晓勇的人身伤害予以调解，赔偿医疗费等一定的损失，据了解，后三个少妇各向周晓勇赔偿 2 万元，但周晓勇的阴茎仍不能勃起，性功能障碍依然存在。 3.日前，在云南昆明发生了一件“稀罕事” 。男青年王某屡屡遭到丈母娘的“性侵犯” ，最后忍无可忍，向有关执法部门求助，却遭遇到了无法可
8、依的尴尬，王某下决心控告丈母娘“强奸”自己时，不但没有得到法律的保护，反而被弄得“里外不是人” 。 4.前不久，江苏苏北连云港某建工学院，一男生半夜起床上厕所，被四名女性强奸，阴茎软组织挫伤。他的阴茎及其他部位的软组织挫伤是四个女性对他施暴的过程中硬拉、硬压所致。 5.一位服装店 30 岁的女老板经不起寂寞不断用观看 A 片为诱饵，诱惑了一位在其服装店打工的 19 岁在校男学生发生了性关系。过后，这位老板娘要求与该男生继续发生性关系，该男生不同意，这位老板娘居然以第一次与该男生发生性关系时用照相机自动拍下的照片寄给该男生学校领导相要挟，该男生为顾全面子不得不与老板娘又多次发生了性关系。到后来该
9、男生实在忍无可忍于是向公安局报了案。 6.2013 年 2 月 28 日，在成都九眼桥地区一个“猛女”当街将一名路5人男子按倒，随后在大庭广众之下便“宽衣解带” ，坐在男子身上发生性关系。男子在经过反抗之后却最终屈服，躺在地上任这名成都猛女摆布。事后，女子“脸红红”地离开现场，沿着九眼桥横穿马路离开。 以上这些案例系笔者在互联网上简单搜索的部分案例，网络上报道的案例远不止上述罗列的，同时笔者大胆地猜测，现实生活中发生的上述两类案件可能确实不会少，真正被曝光的只是极少量的案件，正如司法实践中男性强奸女性的案例可能每天都在发生，但被网络、报纸曝光的也在少数。上述案件件件令人咋舌，大多数处理结果是无
10、法治罪，赔钱了事，部分案件甚至连赔偿也没有。上述案件，受害人不仅性权利遭受严重侵害，大部分受害人身心健康也受到不同程度的影响，甚至遭受严重摧残，然而基于现行刑法的规定，均不能对“强奸者”适用强奸罪的规定而将其绳之以法。严峻的司法实践迫使人们进一步反思强奸罪的构成要件。 三、重构强奸罪的必要性 （一）保护男性性权利的必要性 1.男性同性间强暴的社会危害性。首先，这种行为侵害了公民的身心健康权、人格尊严权。男性同性性强暴造成的伤害丝毫并不亚于异性间性强暴行为，它同样会给受害者的身体与心理造成极大伤害、极大的痛苦。其次，男性同性间强暴会造成社会秩序的危害，甚至严重的危害。同性性强暴的受害者，因羞于告
11、知公众，常常采取违法的手段“私了” 、“报复” ，这势必造成社会秩序的破坏。再次，男性同性间强暴会增加传播性病、甚至是艾滋病的风险。我国传染病防治机构的相关调查报告显6示，在同性恋群体，感染性病或艾滋病的概率本身就相当高，而当发生男性之间性暴力时，则更容易传染性病或艾滋病，尤其是男性之间的肛交（即“鸡奸” ） ，容易导致薄脆的直肠粘膜被破损，此时施暴者精液中的性病或艾滋病毒，就极易传染给受害人。 2.随着时代、社会的发展、变化，随着人们性观念、价值观念的转变，性结合呈现多元化，而导致如上述列举的案例的男性强奸男性的行为、女性强暴男性的案例时有发生，象这些严重危及男性公民的性不可侵犯的权利，甚至
12、是健康权与生命权的性侵害行为，若不以强奸罪予以惩罚、制裁，则会使男性被害人得不到法律的保护，得不到刑法的保护，会使涉嫌犯罪的人逍遥法外，则会违背宪法确定的法律面前人人平等的原则。 3.在当今社会每个个体享有的公民权是平等的，每个人都有等量的选择自由，而性的神圣不可侵犯性这一重要的人身权利，显然必须也应当平等地适用于男性公民和女性公民，而不能只适用于女性公民。我国宪法及相关部门法都非常强调男女平等，因此，男性公民与女性公民在选择与他人发生性关系或不与他人发生性关系的选择权上也应当是平等的。但是我国现行刑法却只规定了女性公民的性神圣不可侵犯的权利，而将男性公民的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围外
13、，这在本质上是违反法律倡导的平等原则的，说严重些甚至是违宪的。 4.如上所述，鉴于女性对男性实施性侵害，男性对男性实施性侵害行为的案件在社会上不断增多，对于这些案件，我国刑法的第 236 条所规定的强奸罪已明显不能调整，导致司法实践中已经不少、将来可能还7会越来越多的女性对男性实施性侵害，男性对男性实施性侵害行为的案件情形属于立法空白，所以笔者认为应勇敢地抛弃旧的、过时的、法律观念、价值观念，在强奸罪的范畴中不要再区分犯罪对象的性别，给予男性间、女性间和男女相互之间性权利的平等规制，即对女性对男性实施性侵害，男性对男性实施性侵害的行为，我国刑事立法必须作出积极的回应。 （二）将女性纳入强奸罪的
14、独立犯罪主体的必要性 1.根据我国刑法规定，强奸罪的主体只能是男性，女性只能作为被强奸的对象，只能成为受害人，成为强奸的对象，女性只有在出现共同犯罪的情况下，才可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，女性不可能自己去实施强奸行为。因此，女性不能独立构成强奸罪的主体。而随着时代的变迁，我国经济的发展、社会的变革，人们文化理念也随之改变，人们的价值观念、人们的性观念也不断发生变化，女性的性主体意识不断明显增强，如本文上述所罗列的，现实生活中、司法实践中已经出现了不少女性“强奸”或“强暴”男性的案件，也就是说，女性也照样可以采用暴力、胁迫或其他手段违背男性意志，强行与男性发生性行为。众所周知，如上所述，男性
15、女性在人权、在性权利上应该是平等的，男性也享有性权利不受侵犯的权利，男性的性权利也要受到法律保护，所以，将女性纳入强奸罪的独立主体，无论在理论上还是实践中都是必要的。作为立法者应正视女性“强暴”男性案件的客观存在，绝不能一直袖手旁观，而必须通过修改刑事法律增设女性作为强奸罪的主体，以完善强奸犯罪的犯罪构成，真正实现男女双方性权利的平等保护。 82.有些学者认为：从理论上说，我国现行刑法目前暂时不具备将强奸罪主体扩大到女性的客观条件，原因有二：一是女性强奸男性的实际发案率尚很低；二是将女性“强暴”男性的行为以强奸罪定罪一时还难以为传统的大众心理所接受。对于此种观点，笔者有不同看法。该专家学者的第
16、一点理由明显站不住脚，首先，目前女性“强暴”男性，已不是个案，从报纸、网络媒体披露的案例看，也并非“发案率尚很低” 。其次，即使确实是“实际发案率尚很低” ，难道就不用保护这些实际的受害人？如继续这样下去，就根本不能实现法律保护弱者的初衷，相反，却让法律本身的滞后性不断在发扬光大；针对第二点理由，笔者以为，随着时代的发展，随着我国经济社会的发展、变化，随着人们生活水平的不断提高，人们法律意识逐步增强，人们的价值观念，包括性观念都在逐步发生转变，对将女性“强暴”男性的行为以强奸罪定罪的理念，稍有理性、稍有法律知识的人加以思考分析就肯定能接受。而且从法治本身看，一个国家法治要健全与完善，就必须让这
17、个国家的法律在各方面尽可能不存在或减少法律漏洞，尽可能或减少法律的真空。我国刑法最重要的基本原则是罪刑法定原则， “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，在今天，在社会生活中已不断出现这样，且有可能越来越多的有法律漏洞的案例，使得被害人的权益难以获得应有的保护，使得罪犯逍遥法外而难以得到应有的惩罚，难道还不应该完善强奸罪的犯罪主体吗？。 （三）国外立法的启示 （1）在犯罪对象上，不少国家的刑法明确规定强奸罪的被害人不仅包括女性，也包括男性。如意大利现行刑9法“609-2 性暴力”规定：“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的，处以 5 年至 10 年有期徒刑。
18、”这里强奸罪的对象是“他人” ，可以是任何的男性与女性。又如德国 1998 年新刑法典将 1975 年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人” ，法国 1994年重订刑法典第 222-23 条规定受害者为“他人” ，即受害人既包括男性也包括女性；（2）在犯罪主体上，强奸行为既可以由男子实施，也可以由女子实施，女子可以构成强奸罪的实行犯。如，加拿大 1983 年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪主体性别的要求。意大利 1996 年刑法典中强奸罪的主体可以由女性构成。美国德克萨斯州的规定有奸淫男孩罪，其犯罪主体为妇女。当然并不是说外国有这样的立法规定，我国就应该照搬照抄。但是当出现上述笔者所
19、罗列的案例越来越多时，我国的刑法却仍然保持沉默而无动于衷，则绝对是不应该的，同时借鉴国外相关国家的立法经验、立法规定，完善我国法律也是法制发展的趋势、潮流。 四、如何重构我国刑法的强奸罪 重构我国刑法强奸罪，不仅涉及到其构成的主体、对象等问题，还涉及到诸如其犯罪客体、量刑、对“性交”的定义、对“强制方法”的列举等问题。本文仅对其主体、对象的重构谈一点粗浅的看法。鉴于上述第二大点的“反思”与第三点的“必要性”的分析，笔者认为：（1）应将我国现行 236 条规定的强奸罪“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”中的“妇女”改为“他人” ，即不分性别；（2）将女性纳入强奸罪的独立犯罪主体。 10我们生活
20、在一个时刻变化着的时代，生活在一个无时无刻不发生变化的世界，生活中出现的新型犯罪，传统罪名又出现的情况都不断折射出这种变化。在当今中国，无论是司法还是立法，无论专家学者者还是普通百姓我们都面临着一种变化后的困惑。如笔者所重构的强奸罪立法新模式，它最大限度体现了对每一个人的人权和尊严的重视，最大限度关注无论男性还是女性的权利的平衡与保护，也是世界不断变化、社会不断进步状况下法律对变化后、进步后的犯罪现象应有的相应调整。传统的强奸罪立法模式是建立在男权制社会基础上，建立在人们传统的性价值观念基础之上，但随着时代的进步，随着人们价值观念的更新，我们有理由相信传统的抢劫罪立法模式最终会为新的立法模式取代。因为渴望理想，因为善于应对，因为不断适应，我们的法治才会一天比一天更美好，我们的立法才会不断趋于完善。相信在不远的将来，我们就能实现男性有的权利，女性也会有，同时也能做到女性有的权利，男性也应该有！ 注释： 该五个案件见南方日报 ，2011 年 6 月 9 日，题为盘点男人被男人强奸事件该如何定罪？. 浙江省杭州市今日早报第四版，2002 年 5 月 13 日，题为男孩报警说那老头强奸我. http：/ 浙江省杭州市都市快报第三版，2002 年 4 月 21 日，题为老板
