1、1性犯罪关联分析摘 要 我国刑法为了保护女性的性自主决定权，维护社会管理秩序，规定了诸如强奸、组织强迫卖淫、聚众淫乱等多个罪名。但司法实践中往往存在诸多案情重大、复杂的性犯罪案件，为了厘清性犯罪各罪名间的区别，有效打击与惩治犯罪，本文以杨某、张某性犯罪案为视角，对性犯罪众罪名进行了关联分析，以期对实践有所裨益。 关键词 刑法 案例 性犯罪 关联分析 作者简介：张毅，北京市海淀区人民检察院助理检察员，法学硕士。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-077-03 案例：杨某与张某合谋，以谈恋爱为名，将同村少女小丽带出去“上班” （卖淫）赚钱，经过策划，
2、杨某以谈朋友为名接近了小丽。某日，杨某与张某来到小丽家要带小丽出去，小丽不愿，杨某等人强行将小丽架上事先准备好的摩托车，带至县城某发廊（卖淫场所） ，要求小丽在这里“上班” 。见小丽不从，杨某与张某强行将其抱至包房内，供嫖客丁某嫖宿，二人从中收钱。丁某看到杨、张对小丽的言行，而仍然与小丽发生性关系，并为此支付 500 元。在此过程中，杨某与张某始终在发廊门口看守，以防小丽逃走。当晚，杨某与张某将小丽带至宾馆，三人同居一室，杨、张分别与小丽发生性关系。随后一个月里，杨某与张某邀请2另外四人帮忙，在县城宾馆内长期租住两个房间，通过各种手段先后控制包括小丽在内的四名女子卖淫。四名女子卖淫时，有杨、张
3、等人接送，卖淫所得由杨某点收，用于日常开支。杨某、张某等六人控制四女长达半年之久，其间杨、张二人经常与小丽发生性关系。其中有两次，杨、张等五人（共五人，另一人未参与）在喝酒吸毒后将四女带至一房间，让四女排成一排，五个人依次与四女发生性关系，在发生性关系过程中，四女并无任何反抗动作。小丽在此期间曾数次逃跑，前几次逃跑均被抓回并施以暴力威胁，最后一次逃跑被转后，其家人报警而案发。 一、杨某与张某将小丽带至宾馆，三人同居一室，杨、张分别与小丽发生性关系的行为可能构成刑法第二百三十六条规定的强奸罪，可能符合法定刑加重情节“二人以上轮奸的。 ” （一）客观构成要件及违法性 强奸罪的本质在于未经妇女同意强
4、行性交，一般认为，需要详细认定强奸罪中的手段行为，暴力、胁迫需要达到被害妇女明显难以反抗的程度，其他手段也须等同于暴力、胁迫的强制性质，按笔者观点，对强奸罪中的手段行为可以进行较为宽泛的解释。但是在本案中两者分歧不影响对杨、张二人强奸行为的认定。杨、张二人在采用暴力手段强迫小丽卖淫后，将其带回宾馆，小丽一直处于二人的控制之下，首先，杨、张二人与其发生性关系违背小丽意志不成问题；其次，此时强奸的手段行为既可以解释为二人胁迫下导致小丽不敢反抗，也可以解释为其他手段利用小丽当时心神丧失，抗拒不能的状态，使得小丽不能反抗，反抗没有意义，进而肯定手段行为的成立。如此，杨、张二人行为符合强奸3罪的客观构成
5、要件。从案例中小丽后来数次逃跑的事实也能确证这一结论。 接下来需要认定杨、张二人分别与小丽发生性关系是否符合法定刑加重情节规定的“二人以上轮奸的” 。一般认为，轮奸是指二人以上者同时实施性侵害行为的豍。笔者认为，对“同时”不能做过于狭隘的解释，而应作符合法律规定精神的目解释。二人以上者在紧密的时空条件下，先后或是分别与妇女发生性关系均能肯定“轮奸”的成立，设想两种情形：情形一，甲男与乙男同时在房间内同时强行与丙女发生性关系；情形二，甲乙二男共谋，甲先进屋与丙女强行发生性关系，事毕乙男进屋与丙女发生性关系。我们没有妥当理由将以上情形区别对待，相反，两种行为具有同样的可罚性，都应认定为轮奸。 因此
6、，杨、张二人符合强奸罪的客观构成要件，且符合“二人以上轮奸的”的情形。 （二）主观构成要件及有责性 杨、张二人明知违背小丽的意志而强行与之性交，积极追求危害结果的发生，成立强奸故意。 结论：杨某、张某行为违法且有责，成立强奸罪，且符合加重法定刑轮奸的规定。 二、杨某与张某将小丽带至宾馆，三人同居一室，杨、张分别与小丽发生性关系的行为可能构成刑法第三百五十八条规定的强迫卖淫罪的法定刑加重情节“强奸后迫使卖淫的” （一） “强奸后迫使卖淫的”的认定 4由案例分析可以肯定杨某、张某二人行为成立强迫卖淫罪与强奸罪。因此问题关键在于认定，二人是否符合强迫卖淫罪中法定刑加重情节的规定“强奸后迫使卖淫的”
7、。 “强奸后迫使卖淫”一般是指将强奸行为作为迫使他人卖淫的手段行为，强奸妇女或者奸淫幼女后，迫使其卖淫的。换言之，如果强奸不是强迫卖淫罪的手段行为，而是在强迫妇女卖淫以后，进而实施的强奸行为，就不能作为强迫卖淫罪的加重法定刑处理，只能认定为强奸罪，与强迫卖淫罪数罪并罚。因为，此种情况下，行为人是二行为侵犯二法益触犯二罪名，按照竞合论，理应数罪并罚，方能妥善保护刑法法益。当然也有学者持不同意见， “如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫的而强奸妇女的，则应认定为强迫卖淫罪。 ”豎笔者认为，该观点可能的解释是，如果在他人被强迫卖淫
8、以后，若强迫卖淫者与被强迫卖淫者的性交行为和猥亵行为具有自愿性，否则若性交行为或猥亵行为具有强制性，仍应数罪并罚，而不能仅以强迫卖淫罪论处。 本案中，杨某与张某是在强迫小丽卖淫完成以后将其带至宾馆分别与小丽发生的性行为，显然已经不符合“强奸后迫使卖淫的”规定，因此，该行为不能被评价为强迫卖淫罪。笔者不解的是，有论者对上述理由表示赞成，却得出了此种情形属于迫使被害人卖淫的强迫卖淫行为，不宜单独定性为强奸罪。豏问题在于，此时强迫小丽卖淫的行为已经完成，后行为如何能成为业已完成的先行为的手段行为？笔者百思不得其解。 5结论：杨、张二人行为不属于“强奸后迫使卖淫的” ，应另成立强奸罪，与强迫卖淫罪数罪
9、并罚。 三、丁某看到杨、张对小丽的言行，而仍然与小丽发生性关系的行为可能构成刑法第二百三十六条规定的强奸罪 案例中，丁某看到杨、张对小丽的言行，而仍然与小丽发生性关系的行为可能构成治安管理处罚法中的嫖娼行为。单纯的卖淫嫖娼行为属于治安管理处罚法的适用范围，应该受到行政处罚，不在我国刑法调整的范围之内。惩罚嫖娼行为的目的在于维护社会治安管理秩序，而强奸罪的保护法益是妇女的性交的自己决定权，两者的核心区别在于性交行为是否违背妇女意志。案例中行为人丁某看到杨某和张对小丽的言行，明知小丽是杨、张二人强迫卖淫的受害人，而仍然与小丽发生性关系，关键问题其实在于事实认定，即与丁某发生性关系是否违背小丽的意志
10、，换言之，小丽是否同意与丁某性交，结合本案具体情况，丁某看到杨、张对小丽的言行，杨、张二人始终在发廊门口看守，可见小丽不可能同意丁某的性交行为，性交行为违背小丽意志，因此不是单纯的嫖娼行为。 如上分析，丁某的行为已经侵犯了小丽的性交的自己决定权，可能构成强奸罪。按照英国刑法的规定及理论，既然丁某的行为没有得到小丽的同意，手段行为在所不论，成立强奸罪。按照我国刑法规定，接下来需要认定丁某是否使用了强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段” ，如上分析，应对手段行为作缓和解释，关键在于能认定行为人违背了妇女意志，结合案例，丁某利用了小丽不敢反抗、不能反抗的状态，属于强6奸罪手段行为中的“其他手段” 。
11、结论：丁某的行为符合强奸罪的客观构成要件，具有违法性。 四、杨某与张某在一个月里控制包括小丽在内的四名女子卖淫的行为可能构成刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪 （一）客观构成要件及违法性 组织卖淫罪的客观构成要件为，组织他人卖淫，组织的手段主要包括招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，核心在于控制他人进行卖淫活动。我国刑法将组织卖淫行为，强迫卖淫行为都规定第三百五十八条第一款中，刑法理论与实务将两种行为认定为不同的罪名，即强迫卖淫罪和强奸罪，既然组织卖淫罪手段行为中已经包括了强迫卖淫的行为，那么两罪的关系如何处理成为问题。对此，1992 年 12 月 11 日最高人民法院和最高人民检察院关于执行日的
12、若干问题的解答指出，在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的话，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。豐在现有理论下，笔者对该解释表示赞同。但值得注意的是，这种情形数罪并罚是原则，应将以组织卖淫罪一罪处理限定在“在组织他人卖淫的犯罪活动中” ，这从该解释的表述中也可见一斑。 案例中，六人控制四女长达半年之久，在县城内长期租住两个房间控制四女卖淫，从杨、张二人邀请其他四人等情形，也能认定二人是卖淫活动的组织者，起主要作用。案例事实交代不清的地方在于， “通过各种手段
13、先后控制包括小丽在内的四名女子卖淫” ，小丽的事实清楚，属于7被强迫行为，关键问题是，针对其他三女，使用的是招募、雇佣、引诱、容留手段还是强迫手段？当然，不同手段对认定组织卖淫罪没有影响，因为在这种情形下，如上解释所指出，各种手段都可以评价在组织卖淫罪的范围之内。但是，这个事实的认定直接决定了三女卖淫自愿与否，可能影响到后文强奸罪和聚众淫乱罪的认定。 （二）主观构成要件及有责性 杨、张二人长期组织四女卖淫，成立本罪故意显而易见，而且本案明显具有营利的目的，当然，是否具有营利的目的并不是本罪的主观要件。 结论：杨、张二人的行为具有组织卖淫罪的违法性与有责性，成立组织卖淫罪。 五、杨某与张某在控制
14、四女的半年之间，经常和小丽发生性关系，可能构成刑法第二百三十六条规定的强奸罪 结论：杨、张二人就经常和小丽发生性关系的行为成立强奸罪。分析同上第一部分。 六、杨某与张某等五人在宾馆同一房间依次与四女发生性关系的行为可能构成刑法第二百三十六条规定的强奸罪，可能符合法定刑加重情节“二人以上轮奸的”和“强奸妇女多人的” （一）客观构成要件及违法性 如案例交代，五人依次与四女发生性关系，在发生性关系过程中，四女并无任何反抗动作。如上强奸罪部分分析，四女没有任何反抗并不说明四女对此性行为是同意的，更不能说明四女对该淫乱行为是故意的。8如上所述，关键问题在于，其他三女属于何种情形事实交代不清，若行为人对三
15、女使用的是招募、雇佣、引诱、容留手段，则三女对卖淫本身是自愿的；若行为人对三女使用的是强迫手段，则三女对于卖淫本身是不自愿的，若属前者，五名男子对三女的行为不成立强奸罪；若为后者，五名男子对三女的行为成立强奸罪，同小丽情形。不变的是，五名男子对小丽的行为成立强奸罪，且符合“二人以上轮奸的”情形。三女自愿与否影响“强奸妇女多人的”认定。 （二）主观构成要件及有责性 杨、张等五名男子对小丽成立强奸的故意没有问题，其他三女视事实而定。 结论：杨、张等五人成立强奸罪，且符合“二人以上轮奸的”的规定。是否符合“强奸妇女多人的”视对三女的事实认定有所不同，若三女属自愿卖淫行为，五名男子行为不符合该情形；若
16、三女非属自愿卖淫，五名男子行为同时符合“强奸妇女多人的”法定刑加重情形。 七、杨某与张某等五人在宾馆同一房间依次与四女发生性关系的行为可能构成刑法第三百零一条规定的聚众淫乱罪 （一）客观构成要件及违法性 聚众淫乱罪的客观构成要件是，聚集众人进行淫乱活动。笔者认为，准确认定本罪应该把握以下几点：（1）在现有立法之下，准确认定罪与非罪的标准在于本罪所保护的法益，刑法将本罪规定在妨害社会管理秩序章罪名中，扰乱公共秩序的类罪名之下，说明保护的法益是公众对性的感情，而不是伦理秩序。因此，只有当三人以上以不特定人或者多数9人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。豑（2）本罪处罚的对象仅限于首要分
17、子和多次（三次以上）参加者；（3）成立本罪，参加者应该是自愿的，而不是被强迫的。使用暴力、胁迫方式强迫妇女参加聚众淫乱活动的，应以强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪和本罪并罚。豒行文至此，问题突现，能否以轮奸的方式成立聚众淫乱罪？如几名男子同时强奸或者轮奸几名女子，如果行为可能被不特定人认识到，是否需要考虑成立聚众淫乱罪。笔者初步认为，这种情况下没有考虑成立聚众淫乱罪的必要。首先，将这种行为评价为强奸罪，另外考虑法定刑加重情节“二人以上轮奸的”和“在公共场所当众强奸妇女的” ，完全可以评价充足，并且在强奸罪中已经考虑到了公众对性的感情法益；其次，或许有论者会认为，既然自愿参加都可以构成本罪，举轻以明重
18、，没有理由否认轮奸行为成立本罪。但是如此处理似乎所有轮奸类型的强奸罪都要考虑是否成立聚众淫乱罪，徒添混乱。加之想象竞合从一重的结果必然还是论以强奸罪。这从另外一个角度启发我们反思滥用想象竞合犯的原理处理犯罪之间的界限与竞合是否合适。 笔者认为，以参与者是否自愿可以妥当区分强奸罪与聚众淫乱罪，想象竞合在此没有适用的余地。当然，这并不排除强迫他人参加聚众淫乱的论以数罪并罚的可能性。案例中，杨、张等人长期租住宾馆房间，男女混住，多人多次进出，在客观上可能被不特定或者多数人认识，侵害了公众对性的感情，符合聚众淫乱的客观要件。 （二）主观构成要件及有责性 如上分析事实，杨、张二人具备聚众进行淫乱活动的故
19、意。 10结论：结合案例，两种情形区别处理：（1）若其他三名女子亦属被强迫，则对五名男子论以强奸罪，考虑法定刑加重情节即可；（2）若其他三名女子实属自愿，考虑杨、张二人作为组织者，在宾馆长期租住房间可能被不特定的人认识到淫乱活动，对杨、张二人论以强奸罪和聚众淫乱罪数罪并罚。 小结：考虑我国同种数罪不并罚， （1）若其他三名女子亦属被强迫，杨、张二人成立组织卖淫罪、强奸罪的共同犯罪；（2）若其他三名女子实属自愿，杨、张二人成立组织卖淫罪、强奸罪和聚众淫乱罪的共同犯罪。 杨某、张某与丁某三人成立共同犯罪，丁某成立强奸罪的共同正犯，杨某成立强迫卖淫罪的共同正犯，张某成立强迫卖淫罪的共同正犯。杨、张二人成立强迫卖淫罪、强奸罪、组织卖淫罪共同犯罪。杨、张二人是否成立聚众淫乱罪区别不同情形作如下处理：（1）另三女亦属被强迫卖淫的情况下，杨、张二人不成立聚众淫乱罪。对杨、张二人均论以强迫卖淫罪、强奸罪、组织卖淫罪，数罪并罚。 （2）另三女非属被强迫卖淫的情况下，杨、张二人成立聚众淫乱罪的共同正犯。对二人均论以强迫卖淫罪、强奸罪、组织卖淫罪、聚众淫乱罪，数罪并罚。 注释： 周光权.刑法各论.中国人民大学出版社.2004 年版.第 37 页，第 388页. 张明楷.刑法学（第四版）法律出版社.2003 年版.第 1021 页，第947 页.
