1、1尊重与保障：刑法如何介入行政法领域作者简介曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院教授、博士生导师，法学博士。 立法法第 8394 条对规范性文件的备案审查问题作了规定，从这些条文的内容判断，规范性文件包括法律、行政法规、地方法规、国务院各部委规章和地方政府规章；其他规范性文件主要是指有约束力的非立法性文件。由于非司法解释性文件具有事实上的约束力，因此，本文将其归入其他规范性文件。需要说明的是，这类文件可能本身需要加以规范。 参见美布莱克：法律的运作行为 ，唐越、苏力译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 24 页；美弗里德曼：法律制度 ，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社 19
2、94 年版，第 12 页。部门法专论 摘要：刑法作为后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网。刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“生而平等” ，地位没有或者说不应有高下之分。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。关键词：刑法滥用行政法地沟油犯罪食品安全 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）206-0059-07 引言 刑法如何介入行政法领域，涉及如何处理刑法与行政法的关系问题。这个问题十分重要，因为现实的法律实践已经出
3、现刑法越来越多地越界侵入行政法领域的现象。如果不高度重视并妥当解决好两类基本法律制度的关系问题，行政法应有的规范作用会越来越被淡化，而刑法不应有的规范作用会被越来越多地强加于自身，其后果是社会管理的重担将越来越多地被寄希望于刑法，公民的人权、法人的权益必将受到越来越多的严重限制甚至侵犯。这绝非危言耸听，而是被恢复法制以来的社会实践反复证明的结论。当然，正确认识这两类基本法律的关系问题，首先涉及其概念界定问题。这里的刑法，没有加书名号，当然意味着最广义，不仅包括刑法典、单行刑法、刑法修正案、刑法立法解释等法律，也包括刑事司法解释、刑事审判工作会议纪要、公安、司法机关解决刑事问题的各种通知、意见等
4、“其他规范性文件” 。借用行为法学派的观点，不仅指静态的刑法或所谓“死的刑法” ，而且包括动态的刑法或者所谓“活的刑法” ，即刑法实践。这里谈的行政法更加复杂。理论上说，它首先应当包括行政法典，遗憾的是我国大陆没有这样的法典；其次应当包括规范行政行为的行政程序法 ，然而，同样遗憾的是它也尚未出台。这两个重要法律的缺失，更使本文探讨的问题复杂化。不过，我国不缺作为一般部门法律的行政法，如道路交通安全法 、 海关法 、 禁毒法 、 教育法 、 铁路法 、 邮政管理法 、 食品安全法 、 森林法 、湿地保护法 、 城市房地产管理法及各种税法等等，只不过其中有3的法律涉及民商事交易，常常被归入民法；有
5、的涉及环境保护，故被归入环境保护法范畴；有的因所调节的法律关系包含经济管理内容而被归入经济法。反过来说，这里的行政法，包括一切法律中涉及行政管理的内容，也包括行政法律实践。之所以作这样宽泛的界定，是因为问题存在于如此宽泛的领域。不过这样一来，就不是万字以内文章能够说清楚的事情，因此，本文以打击“地沟油”犯罪的实践为例展开分析。 一、 “地沟油”应当由谁界定刑法还是行政法 这似乎是一个很幼稚的问题，因为众所周知， “地沟油”属于安全管理范畴，当然应当由食品安全管理法即行政法界定。然而，与其说这是个幼稚的理论问题，不如说是个幼稚的实践问题。中国人吃了十几年的“地沟油” ，却没有一部法律规范“地沟油
6、” 。 关于“地沟油”的概念和种类，最权威的规定是 2010 年 7 月国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见 （国办发201036 号） ，这份规范性文件讲的地沟油是指用餐厨废弃物提炼的所谓食用油，也就是大众俗称的潲水油和反复使用后的废弃油。在社会实践中，广大公民理解的“地沟油”就是这两类废弃物。 2012 年 1 月 9 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达了关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知 （以下简称通知 ） 。这个通知在国务院的规范性文件界定的两类“地沟油”之外，把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”列为“地沟油” ，即第三类“地沟油” ；把利用餐厨废弃物
7、、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工“食用油” ，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂4而作为食用油销售的行为统统界定为“地沟油犯罪” 。要求对于利用“地沟油”生产“食用油”的，以及明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。该通知大大突破了国务院的规范性文件，其正当性值得怀疑，其科学性存在问题。因为精细复杂的化学工业过程具有化腐朽为神奇的作用，既能变废为宝，也能化解原料毒性，当然也可能相反，将数种原本没有毒副作用的原料合成为有毒害性的产品。简单地以“原料有毒害性”推论其“生产出来的产品一定具有毒害性”是不符合食品化工的生产规律
8、的。这种简单化的认识，与“法官的儿子永远是法官，贼的儿子永远是贼”的认识具有实质上的共性。 就“地沟油”案件而言，由于通知所界定的第三类地沟油的出现，不仅导致一些无辜人员被追究刑事责任，而且一些食用油脂生产企业和公民面对行政机关的规定和食品学教材，会感到无所适从甚至疑惑不解。因为在有关动物油脂的食品学教材中， “第三类地沟油”指向的原材料没有“各类肉及肉制品加工废弃物”一说，而是加工食用油脂的食品原料。 实践中，已经出现办理过食品生产许可证的人员，从屠宰场购进经过检疫检验合格的猪肥膘、猪大肠加工、销售食用猪油被追究刑事责任的情况。其生产销售行为在 2011 年以前为食品主管部门所认可，但从20
9、12 年通知下发后突然被宣布为犯罪。参见常文林、曹红蕾：工人笔记：丰瑞 10 年购 32 吨“地沟油” ，载云南信息报2013 年 3 月26 日第 9 版。 例如车振明主编：食品安全与检测 ，中国轻工5业出版社 2013 年出版。 该标准第 1 条界定了适用范围：“本标准适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或者多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。 ”笔者在办理“地沟油”刑事案件过程中，请教了几位著名的食品专家和油脂专家，得知：国家对于作为食用动物油的原料油没有制定任何标准，在GB10146-2005 食用动物油脂卫生标准中， “经兽
10、医卫生检验认可的猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织”都可以加工原料油；国家质检总局关于食用动物油脂生产许可审查细则对食用动物油脂原料的规定是“符合卫生要求的动物体的板油、肥膘、内脏组织和含有脂肪的组织、器官” ，换言之，在油脂加工行业没有真正的“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料” ，业内人士俗称的“边角料” 、“边角余料” 、 “边角废料”都是可以直接加工原料油的材料，不是什么“加工废弃物”或“非食品原料” ，只要这些动物原料经过检疫检验合格，就可以加工成原料油即“毛油” 。在生活中， 通知所讲的第三类“地沟油”中，猪皮油、肥膘油、大肠油等，恰恰是广大群众长期食用的动
11、物油脂；在广大南方地区，提炼食用油脂之后的猪皮、大肠被餐馆用来制作菜肴。如果说这些东西属于“地沟油”或其产品的话，就意味着许多地方的餐馆在生产销售有毒有害食品，而许多群众恰恰喜欢食用有毒有害食品，这岂不荒唐！举一反三， 刑法修正案（八） 规定了危险驾驶罪，其中之一即飚车。在笔者参加的由全国人大常委会法工委刑法室与中国法学研究会共同组织的该修正案讨论过程中，有人主张，一个6人也可以实施飙车行为把超速行驶混同于飚车，之后，也有人在网媒上发表了相同观点。假如司法机关采纳了这样的观点，那么， 道路交通安全法中的“超速行使”将不复存在，危险驾驶罪的范围将扩大到情节严重的超速行驶行为。这固然有可能使市民深
12、夜很难再受摩托车轰鸣声的干扰，但一定会有更多的驾驶人员锒铛入狱。 据权威人士说，两高一部在制定通知的过程中，多次征求了食品安全管理部门包括国务院食品安全管理办公室、食品药品监督管理局等部门的意见，得到了赞同意见才发布通知 。笔者相信这个过程是真实的，但对有关行政管理部门表态的内容、意思表达的程度和清晰度持怀疑态度。在立法实践中，征求有关部门意见的过程，被称为立法协调，这实际上是一个利益博弈的过程，也是一个妥协的过程。因为现代社会的立法，很大程度上是在争夺利益，利益集团之间的较量、利益集团与管理部门之间的争论、立法机关与行政机关之间的协商，都少不了博弈与妥协。除非是国家机关中处于强势地位的部门和
13、在地方经济发展中处于支柱地位的企业，在征求意见过程中能够充分反映自己的意见和建议，甚至否决规范性文件起草部门的某些主张外，一般来说，被征求意见毕竟是被动的，在被动的前提下表达的意思与主动状态下表达的意思可能完全一样吗？各地群众纷纷质疑食品安全主管部门是否存在实质问题，其实，有关管理部门长期以来对食品安全监管不力，在一定程度上也反映出这些部门在行政执法过程中还不够强势，当然，也不排除“九龙治水”的体制格局所造成的职能界限模糊而导致各部门互相“谦让”的情形，以致削弱了行政执法的力度，但总的来说，立法协调往往7是起草部门的主张基于主导地位，这也是各个部门纷纷争夺立法权而导致立法部门化、部门利益化的重
14、要原因。比如说，立法起草部门要使用“团伙” 、 “行凶” 、 “为非作恶” 、 “称霸一方”等词汇，任何有经验的司法官员都知道这些词汇都不是严谨的法律术语，但被征求意见的部门能够反对吗？反对有效吗？答案不言而喻，因为最后颁布的法律使用的就是这些术语。所以，在刑法要打击的行为的概念界定上、行为表现方式上，征求意见不是真正的尊重，真正的尊重是司掌其权的行政机关说了算。 可喜的是，两高院于 2013 年 4 月 28 日通过了关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 ，其第 22 条明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 ”这一规定显然可以解
15、释为否定了通知中与该司法解释不一致的内容。问题是，该司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，因此一些司法官员认为通知关于“地沟油”的概念与种类的规定依然有效。对此，笔者持否定观点。 刑法作为其他法律、法规实施的后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，其中用来指控犯罪的概念，更应与这些前置法律、法规、规范性文件保持一致而不能另搞一套，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网，置有关单位和个人于不利境地。这种现象早已被近三十年来的司法实践所证明。1987 年国务院发布的投机倒把行政处罚暂行条例规定的投机倒把行为只有 11 种，但司法机关规定的却多达 18
16、种，不仅导致刑事法网不适当扩张，而且严重阻碍了市场经济发展。 8这里使用“喜欢”一词而不是“不得已” ，绝非笔者信口开河。在滇东南的文山州、红河州，百姓喜欢用大肠油炸糯米肠，追求的是这种食品的“臭香味” ，这和长江中下游百姓喜食臭豆腐的习惯一样，已经成为食品文化现象。 作为内部观点，笔者不便直陈主张者，相信读者能够理解。作为公开主张，可参见邓明友：危险驾驶罪的理解与运用 ，资料来源于110 网：http：/ 年 7 月 14 日。 陈国庆等：关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知理解与适用 ，载人民检察2012 年第 10 期，第 34 页。前文已经说明，通知对于第三类“地沟油”的界定，既属于越
17、权解释，又不符合科学常识，应当予以否定。前文已经说明，在食品科学原理上，能够作为食用油使用的油脂，在目前的科学技术条件下，意味着是无毒无害食品，反之，有毒有害的东西不能成为食品。司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，应当理解为最高司法机关的慎重和对于行政法律、法规的尊重。 二、刑法与行政法的地位关系 一直以来，执政者习惯于以党代政或党政不分，用政策治国，行政法典和行政程序法典的制定一直受到忽视，一旦社会治安恶化，便动用刑法制裁，疏于用行政法规范和预防，因此，新中国成立之初便有惩治反革命条例 。恢复法制后，立法机关率先制定了刑法和刑事诉讼法 ，却至今没有制定行政法或行政程序法 。每每遇到社会管
18、9理难题，便寄厚望于刑法，于是， 刑法修订之频繁世所罕见，自 1981年以来，25 部单行刑法，8 个刑法修正案，9 个刑事立法解释，一次刑法大修，平均每 8 个月制定一部刑法。于是，在一些官员头脑中， 刑法具有无上的地位，治国的最高手段莫过于动用刑法，这实际上降低了刑法应有的地位，将本应处于炮位、车位的刑法放在卒子的位置，充当前锋使用。小卒过河固然可能当车使用，但危险也不言而喻。这不是说刑法被充当了前锋就会死亡，而是说频频使用刑法，其威慑力就会降低，实际效果会受到抑制，应有的地位就会降低。因此，有必要深入认识刑法与行政法的地位关系。 刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“
19、生而平等” ，没有或者说不应有地位高下之分。即使没有行政法或者行政程序法 ，也丝毫不能认为刑法之地位高于行政法。法律部门不同，仅仅意味着其职能、作用不同。我们习惯于说“法网” ，古语云“天网恢恢疏而不漏” ，都可以理解为人们把社会管理规范比喻为“网” ，在“法网”之外，须有伦理道德之网覆盖社会。道德是个人（包括法人）在社会伦理方面的自觉实践，当个人丧失这种自觉时，社会管理者需要依次编织和动用民事法网、行政法网、刑事法网来管理社会，民事法网罩不住的行为，需要用行政法网罩住，若行政法网也罩不住，才能用刑事法网将危害社会者隔离于社会之外，甚至消除于社会。 代表性的认识即“以其他较为轻微的制裁手段还不
20、足以抑制某社会损害行为时，才能发动刑罚” 。参见林钰雄：新刑法总论 ，元照出版有限公司 2006 年版，第 11 页。 10这在刑法理论上已经成为通说，当无争议。参见高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版，第 4447 页。关于社会危害性量变与质变的关系的具体阐述，参见曾粤兴、王志祥：犯罪概念及其特征的结构分析 ，载法学论坛2003 年第 6 期。 张明楷：刑法学 ，法律出版社 2007 年版，第 87 页。 在行政犯的立法模式中，通常采用空白罪状，行为的概念以及表现形式，不是由刑法界定，而是由行政法界定，因此才被称为“行政犯” 。比如走私的
21、概念与行为方式，是由海关法界定的。以食品安全行为为例，古代的老字号之所以能够成为代代相传的著名商家，在于其良心驱使下的道德自觉，但任何阶级社会制度下的道德楷模永远是少数，因此，需要包括执政阶层认可的习惯法在内的民事法律、法规规范食品安全，引导公平交易。当商品经济发展到规模化、集约化程度时，还需要从食品经营资格、卫生安全、生产标准、运输过程、包装规范、销售凭证等方面加以规范，于是，食品安全领域的行政法应运而生。民以食为天，消费者永远存在，利润和成本的矛盾永远存在。在矛盾的运动过程中，利润的高低会影响经营者的良知和行为选择，于是，见利忘义在所难免，违法犯罪也在所难免，轻者，可以动用行政法律法规制裁；重者，需动用刑法加以惩治。行政违法与刑事犯罪本质上都是具有社会危害性的行为，区别仅仅在于危害程度不同而已，广义上都可称违法行为，因此，违法行为的概念与表现方式没有质的区别，只有量的不同，只不过这种量上的区别，被认为是量变引起质变，从一般违法上升为严重违
