1、法律视角下的恶意刷单之损失谁之责摘 要：当今中国存在大量的大宗商品交易市场，电子交易市场、代理商、客户三者由于先天性的信息获取不对称，在现实中有大量不明真相地做着发财梦的客户因为种种原因被他人恶意刷单造成保证金损失，造成极大的社会影响。但是相关法律很不健全、相关的责任的研究更是很少，即使被发现也会陷入到无法可依的境地，若不及时对其进行治理，将严重危害社会秩序。在此只对被恶意刷单造成损失的交易者如何挽回自己的保证金损失在法律上作出有益的探讨，以期对实践有所裨益！ 关键词：恶意刷单；法律性质；法律责任；连带责任 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）22-02
2、91-02 让我们从一则新闻看起： 任何一个投资客，都不会在毫无获利的情况下，日内疯狂刷单交易，进而为交易所创造手续费暴利。但这样的怪事，居然在湖南久丰金属交易所（下称“湖南久丰” ）真实发生。 “与交易所和代理商都无法取得正面联系，报案之后，公安局经侦人员对于此类案件也是束手无策，我真的感到走投无路了。 ”来自黑龙江省安达市老虎岗镇利民村的徐宝，向开设在湖南久丰的交易账户累计投入资金 13.4 万元，但仅在 2011 年 7 月 11 日这一天，就被不法入侵者篡改密码后，疯狂平价（买入卖出为同一价格）刷单 24 笔，产生交易手续费 9 400 元。 如今，徐宝 13.4 万元的账户，已经被刷
3、得仅剩 2 134 元。可是，谁入侵了徐宝的交易账户，又是谁篡改交易密码，进而疯狂刷单？如此疯狂之举背后，谁又是最大获益者？湖南久丰是一家什么样的市场，它与为徐宝提供代理业务的代理商陕西瑞丰（以下称瑞丰）之间，又有着哪些不为人知的秘密？钱不见了1。 一、中国现货电子交易市场的乱象 现在中国各地存在各式各样的电子交易市场，交易的品种自农产品到水泥钢材甚至是地方特产，但由于国家并没有相关的足够的法律法规对其规制，自其诞生的第一天就存在许多争议。现货电子交易市场就在这样的环境下慢慢发展以致今天，自 2009 年以来国家已经组织几次专门的整治行动来治理这个行业中的不规范的现象。 这期间现货市场已经相对
4、规上，但是仍然存在诸多不合理的现象，则新闻中正是乱象中的一种。 由于缺乏监管，恶意操纵价格、虚拟商品交易、空买空卖、代理商随意发展客户、夸大宣传、恶意竞争、客户保证金被窃取、恶意刷单、甚至是通过对敲交易将客户的保证金转化为个人盈利等种种乱象。 以上述湖南久丰为例，其为增加利润便大规模地发展代理商，事实上，久丰在东北区的黑龙江省并没有加盟代理商，按照规定，久丰的代理商都可以到黑龙江发展客户，陕西瑞丰便是其中一个。瑞丰便找到了徐宝，通过高返佣等优厚的条件宣传，徐宝就通过陕西瑞丰开立账户进行交易，徐宝开始从较少的保证金开始交易得到甜头后，逐渐加大保证金至 13 万之多，之后在重新获得丢失的密码后，交
5、易仓内的保证金就骤降为 2 000 多元，后查得知是被人通过恶意刷单将保证金转化为陕西瑞丰的利润。即使在公安局经侦部门对于此类案件也是素手无策。 此类事件得不到妥善的解决将会造成极其恶劣的社会影响，对于当地金融秩序造成严重破坏，更为甚者，对某些受害者而言那将是灭顶之灾，血本无归。那么徐宝的损失应该由谁来承担呢？中国的法律法规又是怎么规定的呢？ 二、中国现行法律法规对大宗商品电子交易的规制 根据笔者的查询，中国目前没有一部法律专门规定大宗电子交易规范，更多则是国务院行政法规，诸如国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见2005 年 1 月等等。其余的更多地见于国家工商总局、证监会的行政规章和散
6、见于地方政府的规章之中。 但这些法律文件多是从宏观角度上来清理整顿各类电子交易场所，为服务于国家及地方有一个较为安全的金融环境而做出的规定，很少涉及关于客户即交易者利益受损后的法律救济，以至于在受害者报案后，司法部门不知道如何对该类行为定性，甚至受害者赔偿无路，造成极其严重的社会影响。 以最新的国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定国发201138 号为例：全文分为四大部分：一是高度重视各类交易场所违法交易活动蕴藏的风险；二是建立分工明确、密切协作的工作机制；三是健全管理制度、严格管理程序；四是稳妥推进清理整顿工作。由此可见，对于像徐宝这样的交易受害者在这些专门性的法律法规中是找
7、不到任何寻求赔偿的法律依据的。 那么徐宝们该怎么样维护自己的权利呢？应当向谁主张自己的权利呢？通过什么样的途径呢？ 三、恶意刷单的法律上的定性 笔者并没有查询到何为“恶意刷单” ，恶意，根据词典的定义，即不良的居心，坏的用意。而刷单，是资本市场上的专属概念，即交易者在交易软件中通过频繁的进单出单从而达到盈利或者其他目的。在现货交易中即指交易员通过带有恶意的频繁交易达到某种目的的行为，严格地来说，普通的刷单是不违反法律的，上则新闻中，他人明显是利用频繁的交易产生大量的交易手续费，根据报道，大约 80%的手续费会以返佣金的形式由湖南久丰返到陕西瑞丰的账户中去，经过这么“华丽的转身” ，徐宝账户中的
8、保证金即以返佣的形式成为了陕西瑞丰和湖南久丰的利润。湖南久丰和陕西瑞丰在这些产生的手续中各分得一杯羹，而徐宝却不知道自己的保证会以这样的方式成为别人的利润，真可谓天衣无缝。但事实上呢？他们明显违反了法律！ 按照民法原理，徐宝们将保证金注入到湖南久丰账户中后，仍然具有对账户中保证金的所有权，在交易过程中相当于借用湖南久丰公司的账户行使其对账户内保证金的所有权权利，但是他人采用不正常的手段进入到徐宝的账户，并且未取得徐宝的许可，对徐宝具有所有权的保证金采取非正常的手段处置账户内的保证金，已经构成对徐宝的保证金所有权的侵害。换句话说，当徐宝通过湖南久丰的代理商陕西瑞丰签订入市合同时，作为市场方和代理
9、商都有义务为徐宝账户内的保证金安全负责，然而他们却置义务于不顾，通过恶意刷单的形式侵害徐宝保证金的所有权，即违反了入市合同的约定，又违反了民法通则及合同法的规定，属于侵犯所有权的行为。 四、恶意刷单之损失谁之责 在明确了这种行为的法律定性之后，我们自然会问如何追回徐宝们的损失。 在本案中，根据 2010 年 1 月由商务部等国家部委发布的中远期交易市场整顿规范工作指导意见 （以下简称意见该意见总计六条，依次为：禁止设立新的大宗商品中远期交易市场；保障资金安全；禁止自然人和无行业背景的企业入市交易；禁止代理业务；规范保证金缴纳形式；限定每个交易品种和每个交易商的最大订货量。湖南久丰作为徐宝进行交
10、易的市场方，有义务对其账户的异常动态有所限制甚至是冻结措施，如果其尽到对足够的注意义务，徐宝账户根本不可能在一天内被疯狂的平价刷单 24 次，久丰公司对徐宝的损失具有不可推卸的责任。 陕西瑞丰作为徐宝开立交易账户的代理商，有义务为保障其客户的交易账号的安全，但是就是在瑞丰掌握下的账户被他人侵入账户并且更改密码，通过疯狂的平价刷单使徐宝账户内的保证金被以手续费的形式转移出交易账户，瑞丰公司明显违反了其注意义务，应对徐宝的损失负法律责任。 除以上的分析外，本案中还有另外一点特别之处，即久丰公司和瑞丰公司共同分享了被以手续费形式转移出徐宝账户内的保证金，且现货行业中市场与代理公司的利润主要依靠客户的
11、交易手续费，因此手续费越高，市场和代理公司获得利润会更高，此种情形下双方难免进行勾结，以唆使客户频繁进行交易以获取大量的手续费，本案中陕西瑞丰难逃故意是徐宝账户进行频繁平价交易幕后的嫌疑。 目前虽然此类案件大量存在，但是却出现无法可依的困境。在此种情形下，笔者建议使湖南久丰与陕西瑞丰对徐宝承担无限连带责任，而且这也符合中国民法通则及侵权责任法的规定。在目前大量客户被各类电子交易场所和代理商各种虚假承诺使客户被恶意刷单造成损失的弥补，这无疑是在刑事打击不法行为前提下对受害者最好的保护方式。 五、余论 经过多年的发展，现货市场正在逐步走向完善，但是其造成的负面影响也正在呈现出波及人群多、涉案金额大等新的特征，在有关部门加大监管力度的同时仍要加强司法部门处理类似案件的能力，通过法律途径为自己挽回损失。这在全国也有成功案例，比如名噪一时的山东大蒜曾经被暴炒，导致投资者巨亏，但通过司法程序，投资者挽回不少损失。另外上海大宗农产品交易所中也曾有投资者巨幅亏损，最后也是通过司法程序挽回了损失。 参考文献： 1 恶性刷单，湖南久丰惊现“诈改门”N.中国经营报，2011-09-12（B01）.责任编辑 陈 鹤
