1、反思与重构：证人出庭作证的制度构建摘 要 证人证言是民事诉讼证据的形式之一，对查明事实真相，有着十分重要的作用。 民事诉讼法第 72.73、74 条对证人出庭作证的义务、费用承担等做出了明确规定，但没有从根本上改革证人制度中存在的弊端，严重阻碍了审判方式改革。鉴于此，本文试从证人拒绝出庭作证的原因及危害进行分析，通过对各国和其他地区的证人出庭制度进行考察，提出改变这一现状的制度构想。 关键词 证人 出庭作证 民事诉讼 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-054-02 一、评析：证人出庭作证的现状 （一）我国证人出庭的现状 证人出庭作证制度是我国诉
2、讼活动的基本制度之一，但长期以来，在我国的民事立法和司法活动中，对证人出庭作证制度一直未有足够的重视。证人出庭作证的现状主要存在证人拒不作证、出庭率低和证言反复等，自 1991 年民事诉讼法实施以来，民事一审案件的证人出庭率不足10%，提供书面证言的尽管占了绝大多数，但经法庭质证被采纳的微乎其微。豍这对于当事人而言，使原来就十分有限的证据资源显得更加匮乏；对司法机关而言，增加法官查证的负担，不利于提高审判效率和办案质量。 （二）证人拒绝出庭作证的危害 目前，我国民事证人作证制度存在诸多问题，在民事审判实践中己经造成了严重的消极后果，具体表现为： 1.直接言词原则落空 证人出庭作证，是民事诉讼目
3、的及其所决定的直接言词原则的必然要求。直接言词原则使审判人员就法庭上陈述者之真意及感情获得明晰印象，对争议中的案件事实得出正确的结论。豎我国民事诉讼法虽然没有明确规定直接言词原则，但将证人出庭作证规定为证人的法定义务，是直接言词原则的体现。然而，现实中大量的证人拒绝出庭，书面证言在庭审中通行无忌，将可能使民事诉讼的直接言词原则变成空谈。 2.限制当事人诉讼权利的行使 民事审判方式改革的一项重要内容是坚持公开审判和强化庭审功能。在民事诉讼中， “应该保证双方当事人有充分的机会在公开的法庭上提出主张和证据，并互相质证、辩论” 。豏证人出庭作证，能够为当事人充分发问、质证提供有效的法定场所，是保障当
4、事人充分行使诉讼权利的需要。证人不出庭作证，导致当事人无法对证人证言进行询问、质证，从而使当事人的质证、辩论权受到削弱，其合法权益难以受到切实保障。 3.损害司法权威与形象 司法权威是指司法机关具有的合法的权力和令人信服的威望。豐众所同知，法官的权威越高、权力越大，就越可能不受传统的束缚而自由地作出判断。豑目前，固然由于证人作伪证而导致个别的民事裁判结果错误，使公众对法院司法的公正性产生怀疑，进而削弱法院和法官的权威及形象。然而，更为严重的是绝大多数民事证人对法院缺乏信任感，弃法院通知于不顾，拒不到庭作证，这种无视法院权威的状况确实十分惊人。 二、反思：证人拒绝出庭的原因 （一）制度缺陷：法律
5、法规的不当缺口 立法的不完善是造成证人拒不作证、不出庭作证最直接的原因。 民事诉讼法第 73 条在规定证人应当出庭作证的同时，又对 4 种可以不出庭情形进行了界定，指出只有 4 种情况下，证人才可以不出庭而以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式代替出庭陈述，这似乎限定了证人不出庭的范围。但仔细研读条文，该条第 4 款“其他正当理由不能出庭的” ，又给证人不出庭开了一个很大的口子，一切不出庭都可以用“其他有正当理由”来解释。证人可以凭此兜底条款拒绝出庭作证，造成了不良的法律效果。 （二）社会根源：“法”与“情”的二元对立 从社会学上讲，证人拒证现象有着深厚的社会根源。中国的传统文化是以儒家为
6、代表的，中庸之道、隐忍退让等社会伦理要求人们以和为贵、明哲保身。当今社会环境又是一个高度熟人化的社会，在社会交往中，人情关系形成巨大的关系网，所以传统的社会理念和当今的社会环境深深影响着证人的出庭作证。民事案件大多数是邻里与熟人之间的民事纠纷，彼此都很熟悉，出庭怕得罪一方，影响相互关系。传统的思想与现代的法律理念发生了碰撞，导致证人怠于出庭作证。 （三）现实动因：权利义务的失衡 一方面， 民事诉讼法第 72 条的规定过于理想化，特别强调证人作证的义务，但对于证人的相应权利，却未予以足够的重视。尤其是对证人人身财产损失的补偿问题，一直都没有真正的解决，极大地挫伤了证人出庭作证的积极性。另一方面，
7、法律关于证人作证的保护机制规定不健全。现行法律虽然规定人民法院、人民检察院和公安机关有保障证人及其亲属安全的义务，但这些保护都是事后惩罚性的救济方式，缺乏预防性的保护规定，使证人在思想上有所顾虑。 （四）心理因素：消极心理的外化表现 心理因素是影响证人作证态度和效果的内在因素，有的因害怕受到威胁或报复而产生畏惧感，有的因被金钱收买或被其他利益所诱惑而产生贪利心，有的因多一事不如少一事，怕耽误时间而产生自私心等，基于上述的消极心理才产生了证人拒绝出庭作证及作伪证的现象。 三、进路：证人出庭作证的制度构想 随着我国民事审判方式改革的深入发展，证人出庭作证成为坚持审判公开、强化庭审功能的关键环节，证
8、人证言在诉讼中的地位和作用进一步凸显。鉴于此，笔者认为，有必要全面反思我国民事诉讼法中的证人制度，借鉴外国和其他地区的立法和司法经验，对其加以完善，以此推进民事审判方式改革，实现司法公正。 （一）其他国家和地区的制度考察 西方国家在证人出庭作证方面有成功的经验，我国在立法上有必要借鉴适合我国的规定，以完善我国民事诉讼的证人出庭作证制度。 1.证人免证制度 关于证人免证权，德国民事诉讼法第 383 条规定：“下列各项情形的有权拒绝作证：一是当事人一方的未婚配偶的；二是当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；三是现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系姻亲，或两亲等以内
9、的旁系血亲”豒。第 384 条又规定，对于某些问题的回答，将会对证人或与证人有第 383 条第一款第一项至第三项所列各种关系的人，直接发生财产上的损害、引起不名誉或使其因犯罪或违法行为而受追诉的危险及涉及技术上或者职业上的秘密，证人可以不回答。日本民事诉讼法第 196条也有类似规定。从上述证人的权利规定可见，享有免证权的证人必须具有特定的身份，即血缘上的、职业上的或者法律上的关系才能享有。这主要是出于维护社会关系和谐的目的，与我国历史上的“亲亲相隐”制度出发点是一致的。 2.证人人身保护制度 在国外尤其在英美法系国家，由于证人证言在诉讼证据中占有核心地位，因此，法律比较重视对证人人身和财产安全
10、的保护，规定了比较完备的保护措施，包括事前保护和事后保护。具体措施有证人整容制度、姓名更改制度、居所迁移制度以及实行人身监护制度等。 （二）完善证人出庭作证的制度设计 西方国家的制度实现了权利和义务较好结合，形成了一套完善的证人作证制度。我国应结合具体国情，借鉴国外的先进做法，完善我国的证人出庭制度。 1.建立强制证人作证制度 我国在证人出庭作证方面可以作如下规定：一是规定证人应当在法庭以言词方式作证为原则，以书面证言、视听传输技术或者视听资料为例外。民事诉讼中，证人的出庭由当事人提出申请，由法院决定，并由主张一方的当事人通知到庭，必要时也可由法院通知。改变以往证人不到庭的后果全由法院承担，致
11、使法院失去中立地位的局面。二是规定证人作证的例外情形。证人有以下情形，可以不出庭：（1）未成年人，但已满十六周岁，未满十八周岁的公民，以自己的劳动收人为主要生活来源的，可以出庭作证；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（3）因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能出庭的；（4）路途遥远，交通极不便利的，出庭作证将会给当事人带来较大经济负担的，可通过网络视频在就近的法院出庭作证；（5）经合议庭认可的其他原因。证人不出庭的应当向人民法院提出申请，由法院批准。 2.赋予特殊证人拒绝证言权 拒绝证言权是指根据法律的规定赋予证人享有免除其承担作证义务的一种特殊权利。拒绝证言权是与证人拒绝作证的
12、强制措施相对应的。笔者认为，应参照其他国家（或地区）的立法例，应尽快确立证人的拒绝证言权。拒绝证言权一般包括以下情形： （1）因职务上或业务上负有秘密义务而享有拒绝证言权，但法律规定的特别情况除外。结合我国国情，笔者建议，在我国证据立法中应规定律师对委托人、医师对患者、会计师对委托客户在服务过程中所知悉的情况在受到询问的时候除非存在法律规定的特别情况一般享有拒绝证言权，否则不利于建立社会的诚信基础。根据我国国情和司法实践，银行享有拒绝证言权时机尚不成熟，否则不利于惩治犯罪和法院生效判决的执行。 （2）根据以上立法例，结合我国国情，我国证据立法可参照婚姻法规定直系血亲和三代以内旁系血亲享有拒绝证
13、言权。由于我国审判实践中实际对此类亲属关系的证人证言采纳的较少，故这样规定不但保障了证人的权利，而且对审判实践也无碍。 （3）因财产上的权益受到损害而享有拒绝证言权。我国台湾地区“民事诉讼法”第 370 条第 2 款规定，因证人作证，足以使证人或与证人存在有关亲属关系的人的财产上直接造成损害的，该证人享有拒绝证言权。我国可直接援引此规定。 3.完善证人的人身保护制度 民事诉讼法第 111 条规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证的，人民法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而在现实当中，对证人及其亲属的人身和财产的保护力度不够，因为人力、财力等多方面的因素造成在现实中
14、执行不力，而且又是事后救济，事前保护很少得到体现。因此，立法上应当明确证人的保护和保障问题。豓一方面要加重对打击报复证人行为的制裁；另一方面，也要提高执法水平，严肃执法，做到及时、快速、有力实现对证人及其亲属人身及财产权益的保护。另外，要做事前预防工作，尽可能地减少证人遭受打击报复的机率，如庭审前对证人的身份、住址保密，司法机关派出人手贴身保护证人等。 四、结语 在我国的司法实践活动中，一直对证人出庭制度没有引起足够的重视，普遍存在法律约束不力致使证人拒不出庭的现象。随着我国民事审判方式改革的全面展开，证据制度改革的深入，证人出庭作证成为坚持审判公开重要环节，证人证言在诉讼中的地位将进一步突出
15、。据此，我国有必要全面反思我国民事诉讼中证人证言制度，借鉴外国的司法经验，重构证人出庭制度，实现司法公证。 注释： 白绿铉.美国联邦民事诉讼规则与证据规则.中国法制出版社.2000 年版.第 32 页. 李颍.试论现行刑事证据制度的立法缺陷及完善.法律科学.1999（1）. 江伟，刘荣军.民事诉讼程序保障的制度基础.中国法学.1997（3）.第 94 页. 甘雯.关于司法公正的几个基本问题.法学研究.1995（5）. 日棚獭孝雄著.王亚新译.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社.1994 年版.第 167 页. 德国民事诉讼法第 383 条。 唐俭.关于完善证人证言立法的一些看法.东岳论丛.2001（4）.第119 页.
