1、关于加多宝与广药之争案的法律思考【摘 要】从争夺“王老吉”商标，到争夺“红罐”装潢权，加多宝与广药集团的法律纷争反应了我国在商标被许可人利益的保护和商业外观的法律保护方面存在的制度缺失。本文通过对此案例的分析和学者观点的借鉴，对上述两项制度的构建和完善提出了方法和建议。 【关键词】王老吉；红罐之争；商标被许可人利益保护；商业外观 一、案情简介 “怕上火，喝王老吉” ，这是一句大家耳熟能详的广告语，但围绕“王老吉”产生的纷争却让它的使用者加多宝没少上火。被媒体热议的“中国商标第一案”王老吉商标之争，随着北京市一中院裁决生效，将王老吉商标终审判给广东药业而尘埃落定，随后红罐包装之争硝烟再起。201
2、3 年 5 月 15 日被誉为“中国包装装潢第一案”的加多宝与广药集团纠纷案在广东省高级人民法院公开开庭。庭审持续了近 8 个小时，加多宝公司、广药集团分别围绕“涉案知名商品及其特有包装装潢是什么？” 、“特有包装装潢归谁所有” 、 “到底谁构成侵权” 、 “经济损失如何计算”等四个焦点问题展开了激烈的交锋，目前此案还在进一步审理中。从争夺“王老吉”商标，到争夺“红罐”装潢权，广药集团与加多宝的互搏为国内法律判例留下了浓墨重彩的一笔，不管结果如何，其意义远大于输赢。如果说“王老吉”争夺案引发的是商标被许可人利益的保护问题，那么“红罐”之争对于探讨商业外观的法律保护也有着深刻意义。 二、从“王老
3、吉”商标之争看商标被许可人利益保护制度的缺失 尽管王老吉商标权归属之争已不存异议，但对加多宝作为商标使用人利益的保护问题依然为各界热议。从现行商标许可使用制度来看，商标许可使用制度的设计更多是对当事人行为的限制。我国现行商标法第 40 条规定：“商标许可人应当监督被许可人使用注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”可以看出该条规定是从保护消费者利益的角度制定的，而没有顾及双方当事人的利益平衡，对许可人和被许可人在商标增值部分的分配尚没有法律依据。在“王老吉”商标使用许可中，被许可人加多宝
4、集团在使用商标过程中大量投入对“王老吉”商标的宣传及推广，在 2008 年汶川大地震中加多宝集团捐助 1 亿人民币的善举更使得“王老吉”商标的知名度迅速提升。2011 年“王老吉”商标价值被评估为 1080 亿。而在商标使用许可合同终止后，商标所有人广药集团则独享其成。如果被许可人对商标的增值起到积极作用，那么被许可人的利益在许可合同终止后是否应当受保护以及如何保护？因而有学者提出建议， “在这种背景下，最好的办法便是企业通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可由被许可人负责许可期间的宣传推广，同时对商标增值的分割问题
5、明确约定。 ”也有文章从我国现有法律框架下，为商标被许可使用人对商标增值部分的利益分配寻找支撑的理论基础。 “物权法中的添附规则，尤其是加工的规则，可以被同为保护排他性财产权的知识产权制度所借鉴。如果注册人与使用人并未约定商标增值的利益归属，那么双方就此可能构成无因管理、侵权或不当得利的法律关系。述吉商标权归属之争已不存异议，但对加多宝方也有学者对上述意见持反对观点：知识产权作为一种民事权利，在民法原则中寻根溯源来解决知识产权问题的思路值得认可，但如果生搬硬套物权法的具体规则来解决知识产权问题则有可能南辕北辙。虽然签订商标使用许可协议是合同行为，属于私法调整的范畴，应注重双方当事人的意思自治。
6、但商标的使用许可归根结底是商标权人行使商标权的结果，商标是否可以许可使用，只能由商标权人决定。并且在商标法中不存在强制使用许可制度。在商标使用许可中，被许可人的使用行为除了要受到商标法的限制，还要受到商标权人的约束。在商标使用许可中，如果仅依靠当事人的自由协商，被许可人的利益很难获得保障。并且，如果当事人对于商标价值增值部分的分配无明确约定时，双方当事人的纠纷又该如何解决？ 而本文认为，商标作为一种无形资产，会随着市场和经营者内外因的变化而变化，这就会给商标价值的评估带来很大的困难和变数，完全套用添附规则有点牵强；其次，收回商标权并没有造成被许可人的直接经济损失，不符合不当得利的构成要件；不进
7、行广告宣传也不必然造成商标权人的利益损失，所以也不能适用无因管理。 另一方面，从公平正义的角度出发，被许可人对商标增值所付出的投入理应有所回报。如果许可协议终止后，商标的增值利益一律归属于商标权人，被许可人对商标价值提升的积极性必然会受到抑制，不利于经济的长远、健康发展。因此，在无法引用现有其他法律制度解决这一问题的情况下，应当对商标法使用许可制度进行修改，在尊重当事人意思自治的前提下，就商标价值增值相关内容设置引导性规定，在当事人未有明确约定情形下确定解决纠纷的规则。 三、从“红罐之争”看商业外观之法律保护 （一）允许具有显著标志的商业外观作为商标保护 “红罐之争”实质是对商业外观权的争夺，
8、现在越来越多的企业开始注册商标，但包装装潢权却没有得到足够重视，而很多假冒伪劣行为都涉及冒充商品的整体包装。目前对商业外观（包装装潢）保护的立法例可以分成两大类，一类是直接以商标法来保护，例如美国；另一类是像我国这样对商业外观的保护主要依据反不正当竞争法。美国蓝海姆法第 45 条有关商标的定义被认为已经足以覆盖商业外观：“商标一词包括制造商或者商家所采纳的和使用的，用来标识他们的货物以及将他们的货物与其他人制造或者销售的货物相区别的任何文字、名称、标志或者设计（device）以及它们的组合。 ”而我国现行商标法第八条对“商标”的定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别
9、开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 ”并没有包括作为整体形象的“设计” 。本文认为，如果说商标的本质功能在于来源识别性，那么已经取得显著识别性的商业外观与商标没有本质区别。所以，建议商标法的修改能允许具有显著标志的商业外观作为商标保护。 （二） 反不正当竞争法应对具有显著识别性的商业外观同等保护 按照反不正当竞争法的规定，只有知名商品才享有包装、装潢权，通过使用获得标识功能的商业外观如果不能证明是在知名商品上使用，则不能阻止他人的使用。这种区别对待的做法不论从法理角度还是从经济学角度都没有正当性，因为对于商标的保护没有知
10、名商品的限制，只要对消费者或者准确地说对相关公众造成混淆的可能即可构成侵权。另外， 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第 3 条：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第 2 项规定的“装潢” 。该条规定在将对商业外观的保护从知名商品扩展到服务时并没有提出所谓的“知名服务” ，而是对于所有的服务都一样对待，服务和商品之间的这种差别待遇似乎也没有任何的法律或者理论依据。其次， “知名商品”的概念具有主观性和模糊性。由于知名商品上的特有商业外观才可能得到保护，所以是否构成知名商品必然成为有
11、关争议解决中的焦点问题之一。而何为“知名”是一个事实和证据问题，并且没有明确的标准。这不论是对当事人双方还是对于裁判人员都是一个难题，在判决中经常笼统地和较为主观地给出结论。这种主观性和随意性显然对于商业外观的保护，尤其是对争议发生之前涉案商业外观持有人的权利的预见性和确定性产生了很大困扰，对权利人和对竞争者都不利。 本文认为本案的难点就在于“知名”二字，由于“王老吉”商标作为红罐包装的组成部分，对商品的知名度有一定的贡献，所以才导致对知名商品的归属无法判断，如果不考虑必须是“知名”商品，则问题就迎刃而解，该案被仿冒包装的商品就是加多宝公司生产的贴有王老吉商标的红罐凉茶及贴有加多宝商标的红罐凉
12、茶，广药集团构成侵权。因此，建议反不正当竞争法对具有显著特征的商品包装装潢同等保护。一种比较好的结果，但对于知识产权法律方面的建设，是一个缺失。 四、对“红罐之争”结果的预测：运用公平原则和诚实信用原则填补法律漏洞 关于知名商品特有包装、装潢的利益归属问题，我国相应法律法规及司法解释对此问题都没有给出直接或间接的答案，那么基本可以明确，关于该案中原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢的利益归属问题，我国法律体系存在法律漏洞，需通过一定方式加以弥补。可将民法通则第 4 条规定的公平原则作为弥补此法律漏洞的依据。 在加多宝公司与广药集团纠纷案件中，可结合双方主体对此特有包装、装潢所做出的行为来判断
13、其利益归属。一方面，原知名商品“王老吉”凉茶的特有红罐包装是由加多宝公司首先推出的，加多宝公司的营销策略和广告宣传也对此特有包装、装潢市场价值的提升起了主要作用。但另一方面也应认识到：“王老吉”商标作为原红罐包装的组成部分，也在一定程度上促进了包装装潢的知名。按照“谁付出、谁受益”的准则，将原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢归属于加多宝公司的同时应给予“王老吉”商标持有人广药集团适当补偿。 此外，根据我国民法通则第 4 条规定，民事主体在进行民事活动时应遵循诚实信用原则。在纠纷发生前，广药集团经营的王老吉凉茶是绿盒包装，与加多宝公司经营红罐凉茶互不侵犯。而在法院将王老吉商标判归广药集团后，
14、其使用了与加多宝公司经营的商品相类似的包装、装潢，极有可能造成消费者的误认，使得消费者将广药集团经营的商品与加多宝公司经营的商品产生混淆，此种行为违反了我国民法通则中规定的诚实信用原则。 五、结语 在法律界看来，眼下的“红罐之争” ，与 2012 年发生的唯冠 ipad 商标权案，同属“后发商誉案” 。2012 年唯冠和苹果公司的 ipad 之争最后以和解告终，对当事双方是一种比较好的结果，但对于知识产权法律方面的建设，是一个缺失。虽然这次红罐之争也不排除和解的可能性，但希望这场纷争所反映的制度缺失能成为商标法进一步修改和完善的动力。 参考文献 1林晔晗，裘晶文.何娟.广东高院公开审理加多宝广药集团纠纷案.人民法院报.2013-5-16（1） 2王莲峰.王老吉纠纷商标许可使用之我见.2012 年知识产权实施相关问题研讨会论文集.484 3刘晓春.商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径从“王老吉”商标之争说开去.电子知识产权.2012（6） 4刘洁.论商标使用许可制度中激励机制之引入兼评“王老吉”商标纠纷案.知识产权.2013（1） 5吴伟光.商业外观的法律保护以保护来源标识功能为原则.清华法学.2009（6） 6向波.不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析.知识产权.2012（12）
