1、军事法中军事与法矛盾之冲突与调和摘 要 军事法的研究既涉及军事领域，又涉及法学领域。可以说，军事法学是军事学和法学的交叉学科。其中军事学的军事性是军事法学区别于其他部门法学的内在原因。然而，军事权既然被纳入到法律的规制范围之内，就必然受到法的约束。军事法具有一定法的特性，要考虑到法的研究方法。军事法中军事与法必然存在冲突，然而，这种冲突是可调和的。 关键词 军事权 军事法 军事性 中图分类号：E26 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-297-02 军事法中既包含军事又包含法。然而，军事与法却存在着内在的必然冲突。军事先于法而产生，其本身具有的暴力性使它具有一种具体的
2、权力。法是人类社会发展的产物，作为一种更加注重用程序来解决社会矛盾的有效手段，已经被普遍接受并被授予了一定抽象的权力。二者在权力形态和运行方式上截然不同。如今，学术界之所以对军事法学的学科性质存在争论，原因就在于军事的特殊性。在军事法中，军事权作为一种特殊的权力连结了军事与法，而国家政权的稳固必然要求将军事权纳入到法律的调整范围之内。豍军事不同于其他社会领域，因此，军事法也不能像其他部门法一样简单地套用法的模式。我国军事法学发展已有二十余年，虽然形成了一定的体系，然而却因为套用其他部门法的模式而陷入了严重的困境。军事法在中国特色社会主义法律体系中，必须保证与社会主义法治的协调发展。一方面，军事
3、法要吸收一般法的调整方法和研究方法；另一方面，军事法要注重自己的军事性。 一、军事权连结军事与法的纽带 军事权是整个军事法律体系的枢纽，是所有军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究的起点。军事权中涵盖了两个概念：一是军事，这是军事权区别于其他社会权力的重要特征，表明满足军事需要的重要性；二是权，权的前提是法律，法律规定了各种权力的合法性。军事权将军事与法紧密联系起来。然而，军事权正是军事法中军事性存在的必然理由，在衡量军事与法的过程中我们更应该看到军事权的军事性。法是一种制约军事的手段，起到的是工具性作用。可以说，军事权是军事法中军事与法冲突的矛盾所在，同时也是解决矛盾的依据。 （一）军事权
4、的含义 在我国权威辞书中并没有军事权的定义，在中文法学著作中却可以经常看到军事权一词。通过总结各个学者的观点，基本上可以将军事权理解为为国家组织与军事有关的一切活动，包括建立军队、统率军队、发动战争所需要的权力。 （二）军事权的渊源 虽然辞书中并未收录军事权一词，军事权却有着重要的历史渊源。在辞书中，与军事权相类似的有关军事活动的兵权、统率权、军政权、军令权都有收录。其中，兵权、统率权已经见于权威辞书。如辞海对兵权进行了解释：统率军队的权力，用兵的权谋、策略。这些都是对部分军事活动的解释，而军事权是对所有军事活动的概括。 （三）军事权的纽带性作用 军事权所具有的暴力性使它具有绝对的具体的权力，
5、它是人类社会秩序的终极掌控手段。这首先是因为作为军事权的前提的军事，当然的先于法而产生，它是人类解决社会矛盾的最初手段；其次这种手段也是十分有效的，军事权集具体权力和抽象权力于一身，而法律只具有抽象的权力，在社会权力形态上军事权也优于法律。然而，军事权毕竟是一种强悍的凶器，它既能成为国家的强有力的后盾，也能成为政权的威胁。因此，军事权必须被纳入到法律的调整范围之内，也就是靠宪政对军事权进行规制。一方面，国家要确保军事权在国家控制之下，纳入到国家权力的一部分，并且保证军事权的集中统一；另一方面又要保证对军事权的制约，防止军事权的膨胀。国家通过宪法和法律对军事权加以规定恰恰体现了对军事的控制。虽然
6、军事本身拥有实质的权力，但是用权对军事进行制约，无形中给军事一个法律的称谓，在表面上让法给与了军事正当性的理由。另外，在形式上用法律规定各种军事权，使军事权的行使合法化。然而，虽然国家实现了对军事的控制，但是却不能否认军事实质的权力，以及它不同于其他社会权力的特色。因此，国家制定的军事法也应该首先看到军事的特色性，然后用法对其加以规制。 二、暴力与程序军事法中矛盾冲突所在 暴力与程序对应的是军事与法解决社会矛盾不同的方法。军事具有暴力性，法则不同，法通过人们公认的程序来解决社会矛盾。民主政治更依赖法来调控社会，需要健全的法律体系。可以说军事与法是冲突的。（一）军事与法的关系 军事先于法而存在，
7、在权力形态上优于法。军事与法在表面看是相互冲突的，然而内在却存在紧密联系。军事与法的关系可以概括为三点：第一，军事与法是两个不相干的领域。军事产生较早，是由于人类的军事需要进行军事事务而产生的，是一种技术性活动。法不带有技术，是承载统治者管理社会指定的一系列指令、命令的符号系统。豎第二，军事在实质上强于法。一方面，军事在法之前产生，军事权集具体与抽象权力于一身，而法只有抽象的权力。另一方面，法依赖于军事。法没有实质的权力，因此，法需要依赖强有力的暴力机关，如军队、警察、法庭、监狱。豏在军事没有表现为具体暴力的时候，法是依仗军事的，军事可以为法服务。第三，法制约军事。法在调整社会矛盾的方法上得到
8、了社会的普遍公认。军事拥有绝对的权力，而人类社会的发展要求法对社会的制约，社会矛盾也要通过法来解决。军事当然的也要被纳入到法调整的范围之内。 （二）当前学者对军事法中军事与法的关系的争议 对于军事法中军事与法的关系学界争议较大。学者认同军事与法存在冲突，然而，对军事重于法还是法重于军事存在争议。在杨韧、李剑的军事法研究进路的批判性建设一文中，率先对军事法研究套用一般法学模式进行了批评。 “法的价值不能过多地渗入军事法的精神之中，法的要素介入军事法只能是次要的、辅助的或者说起着技术性的指导和材料上的支持” ， “主张军事法的研究应当与单纯的法学研究保持一定的距离” 。杨韧认为法学与军事学在军事法
9、这一共同体中更多的体现了手段与目的的关系。然而，在毛国辉的军事法：法学与军事学冲突之解决与建构兼与杨韧、李剑同志商榷一文中，作者认为军事法是法的一个分支学科，军事法既然属于法的范畴，就应该具有法的特征，军事和法可以相容。由此可见，作者更看重军事法的法。笔者认为，在军事法中军事与法确实存在冲突，然而，这种冲突是可以调和的。在军事法中要注重其军事性，用法律的手段对军事进行调整。 三、以法之“绳”约束军事之“暴”人类社会的追求所在 在军事法中军事与法必然存在冲突，原因在于军事权这一特殊权力。军事权不同于其他社会权力，其本身具有的实质权力使它不可能当然的服从法。因此，军事法不同于其他部门法，不能用其他
10、部门法的范式对军事法进行套用。这样只能阻碍军事法的发展。我国军事法发展到今天，取得了一定的成就，却陷入了进一步发展的困境。军事法的发展要求考虑军事法的军事性，考虑军事需要和军事活动的特性，制定符合军事特点的法律。军事权犹如一头猛兽，要对军事权进行控制，就要用法之绳对其进行约束。考虑军事权的军事性，就是了解猛兽的习性，制定驯服的方法，更好的驾驭它。在这一过程中注重军事性，并不是夸大军事而忽略法，动摇法在人类社会中的地位，而是要更好地使法对军事进行控制。 （一）军事权是军事法中不能被忽视的重要前提 军事权作为军事法中一个重要前提，是一切军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究要考虑的重要内容。军事
11、权在产生的时间上、权力形态上占有绝对优势。因此，研究军事法中军事与法的冲突与调和，军事权是不能避免的。军事法学基础理论薄弱，军事权正是其中的重要环节。军事权可是说是军事与法冲突的原因，也是调和的一个产物。军事权既然存在，就不应当在研究军事法时被忽视。军事权理论体系的创建和发展对军事法的学科发展作用重大。 （二）注重军事法的军事性 军事的本质性质是暴力性，这种暴力性不仅体现在对外的对抗，也体现在对内所要求的集中。军事权被纳入到国家权力之内，保证了国家对军事权的外部控制。而在军事组织内部，必须保证自上而下的集中，即秩序优先于自由。秩序是军队的一大特色，是因为秩序对催生部队战斗力起着特殊作用。军事被
12、纳入到法律的调整范围之内并不意味着军事法要丧失自己的特性。此外，法并不能完全适用于军事领域。例如，军内军令权的统一问题，法注重自由，而军令权的统一是军事学的重要表现。法治在军事社会的背景下必须进行调整。 在我国社会主义法律体系中，军事法也要融入其中。然而，军事法作为一种调整军事社会关系的法律必须适应军事需要。军事法必须考虑到军事利益、作战特点、军队内部管理、作息特点和军人需求等特殊性。中国特色军事法的长远发展，必须合乎军事特点，突出军事特色和我军实际特点。 （三）运用法这一手段对军事进行规制 社会的发展要求法对社会关系进行调整。为了控制军事权，法也要将军事纳入到其调整范围之内。传统的军事秩序中
13、军事行政组织与军人之间是支配与被支配的关系。在现代社会不能仅仅依靠一种形式维持军事秩序，而要依靠法治。强调军事优先，并不是使军事随意化。在军事组织内要用法律对其组织编制、军事活动进行规范，当权利冲突发生时需要法律作为救济手段。军事需要法的规制来发挥其应有的作用。 法在军队内部应当扩大来理解，既包括权力机关和中央军委、国务院等指定的法律、法规等成文的法律条文，也包括军队体制、编制的规定和条令条例。军队产生时就要求有自上而下集中的严格的体制、编制。这已经法律被接受和认可了。因此，一方面，法要保证军事组织内部军事权的统一；另一方面，法协调军事权与其他社会具体权力的关系，防止军事权的膨胀。在社会主义法
14、律体系之下的军事法，需要有完整的体系，与社会主义法治协调发展。 参考文献： 1杨韧，李剑.军事法研究进路的批判性建设.南京政治学院学报.2004（1）. 2杨韧.军事法研究的价值取向与方法论.武警学院学报.2003（5）. 3毛国辉.军事法：法学与军事学冲突之解决与建构兼与杨韧、李剑同志商榷.南京政治学院学报.2004（5）. 4陈耿，王卫军.论军事法在中国特色社会主义法律体系中的地位.西安政治学院学报.2011（2）. 5赵会平.优先与平衡军事法学价值取向的应然抉择.西安政治学院学报.2003（10）. 6王伟贤，刘柬良.政治现实主义中的军事法.南京政治学院学报.2004（5）. 7张少瑜.中国军事法学的过去、现在与未来.法学论坛.2000（4）. 8李佑彪.关于军事法学的若干问题研究.武警学院学报.2005（2）. 9周健.军事法原理.北京：法律出版社.2008.
