1、论“公平与公正待遇标准”中的投资者合理期待原则摘 要 结合 ICSID 仲裁案例，分析违反“公平与公正待遇标准”中的投资者合理期待原则的三要素：投资者合理期待的产生基础，投资者期待的合理性，投资者利益受损。明确仲裁庭适用该原则的要素、限制，进一步规范该原则在国际投资仲裁中的运用。 关键词 ICSID 公平与公正待遇标准 投资者合理期待 作者简介：李倩源，华东政法大学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-098-02 一、投资者合理期待产生的基础 （一）基于合同产生的合理期待 仲裁庭在认定投资者与东道国政府签订的合同，使投资者产生国际投资协
2、议中公平与公正待遇标准项下的合理期待原则时，仲裁庭是较为谨慎的，且提出了较高的标准，否则可能导致公平与公正待遇标准成为保护伞条款。仲裁庭在审查投资者与东道国政府签订的合同是否使投资者产生合理期待时，仲裁庭会对东道国的行为进行区分，违反了国际投资协议项下的合理期待还是仅仅是一般违约，东道国违约并不必然造成对国际投资协议的违反，仲裁庭还会就东道国在该合同中所处的地位、该违约产生的原因进行分析，最终确定东道国的违约是否违反投资者的合理期待。 若东道国在合同中其地位类似于一般消费者，则其违约与一般合同违约无异，不构成国际法上公平与公正待遇标准的违反。如 Biwater 案，投资者与东道国的合同条款明确
3、说明政府机构将被视为其他消费者，政府机构的未付款在坦桑尼亚的当地法庭是完全可以起诉的。仅仅依据政府机构拖欠账款这一事实不足以说明东道国违反了公平与公正待遇标准。其次，只有当东道国的违约行为是因其行使主权而导致的，仲裁庭才认定东道国的行为已经构成公平与公正待遇标准的违反。Parkerings案，也涉及到该原则与合同义务的交集，Parkerings 声称 Vilnius 市政府违反合同条款，没有尽全力确保政府的法律推进停车场体系的发展，使其合同整体性的合理期待落空。仲裁庭指出合同涉及各方的内在期待不等同于国际法上所谓的期待。仲裁庭强调 Parkerings 的期待具有合同属性并非必然与 BIT 不
4、一致。因此，该案中仲裁庭亦支持合同义务的违反只有因为主权的原因才可构成投资协议下合理期待的落空。 （二）基于东道国政府承诺产生的合理期待 涉及东道国政府承诺的案件通常比较复杂，政府承诺有时为了强化合同条款，有时也为了确保规章制度的稳定性。因此，判断何种程度的承诺、保证、告慰函能够使投资者产生合理期待，该合理期待的违反构成公平与公正待遇标准的违反。 CMS 案中，阿根廷政府改变关税政策和关税与美元的汇兑调整机制。而阿根廷政府原本的政策制度是与阿根廷法律框架密切联系的，构成了CMS 决定投资的要素。仲裁庭明确指出公平与公正待遇标准与稳定性、可预见性是密不可分的。毫无疑问，法律框架不可能静止，但法律
5、框架的变化不能与政府特别所为之承诺相反。东道国行为违反其特别为本案原告作出的承诺，因此构成投资者合理期待原则的违反。 因此，东道国若单独对特定的投资者作出特别承诺，则该承诺更有利于投资者对其合理期待落空的主张。 （三）法律体系、规章制度频繁且彻底的变化 投资者声称其投资时，所信赖的东道国的法律体系、规章制度发生了改变使其合理期待落空，违反公平与公正待遇标准。投资者认为当时的东道国的立法、法规和规定构成了一套东道国的承诺、保证，东道国单方的改变法律体系、规章制度构成对投资者合理期待的违反。若东道国适用的法律是投资者投资时东道国的法律，此时投资者不具有合理期待。投资者对于东道国法律体系、规章制度保
6、持变化的期待是有限的，仲裁庭在认定该问题上亦是相当谨慎的。若东道国与投资者所属国签订的国际投资协定前言，有提及稳定的法律商业环境是公平与公正待遇标准最核心的要素，则该条件将有利于仲裁庭适用该种情形，认定东道国违反投资者合理期待。 如 PESG 案中，仲裁庭认为土耳其的法律频繁且彻底的变化，戏称其为“过山车效应” ，虽不存在特定的承诺，涉及主权的违约，但实为滥用其行政权。土耳其法律的变化，导致其对于该案原告“工程公司”法律地位定性的持续变化，这就导致该案应适用的税法的变化。因此，仲裁庭认为被告土耳其政府滥用其行政权，法律频繁且彻底的变化，违反了公平与公正待遇标准项下的保护投资者合理期待原则。 仲
7、裁庭在判断法律体系、规章制度的变化是否违反投资者合理期待原则时，ICSID 仲裁庭需要决定的核心问题是如何平衡投资者对商业、法律环境稳定性、合法性的期待与东道国修订法律体系、规章制度的权力。仲裁庭主要从两个方面考察：其一，东道国对法律体系、规章制度的修改必须是适当且实际的。仲裁庭特别强调国际投资协定是否提及确保稳定的投资环境，并对东道国政府施加该义务。如果东道国政府曾对其作出特别承诺或合同中对此亦有规定，则投资者的诉求获得仲裁庭支持的可能性更大。其二，仲裁庭在判断法律体系、规章制度的修改是否违反投资者的合理期待，仲裁庭亦会结合投资时的东道国的情形，尤其是东道国的特殊情形以及东道国的国家社会发展
8、水平，以确定投资者的期待是否合理。 此外，仲裁庭在适用上述三种情形应对东道国法律体系、规章制度改变使投资者合理期待落空的诉求时，仲裁庭会优先考虑在合同中是否存在法律、商业环境的稳定性条款，在类似的稳定性条款不存在时，仲裁庭才会考虑适用第三种情形，判断东道国是否违反投资者的合理期待。二、投资者期待的合理性 （一）客观考量因素 仲裁庭在判断投资者是否存有合理期待时，合理期待产生的时间是仲裁庭判断的一个重要标准。2008 年 DukeEnergy 案，最早明确提出该要素，该案仲裁庭认定东道国不违反仲裁-调解协议是由于其签署的时间问题，其于投资后的两年才签订，因此该协议并不构成投资者的合理期待，因为
9、DukeEnergy 在作出投资时该协议不存在，对此并无期待。DukeEnergy 案仲裁庭强调“投资时”为合理期待的产生时间。2005 年的CMS 案虽未明确提出“投资时”这一概念，但其表述时将其描述为“决定投资时和投资作出时” ，CMS 中合理期待产生的时间更为宽泛。 投资者期待的内容也应具有合理性。合理性的含义包括合法性、可预见性。合法性较为明确，即东道国对其的承诺或投资者主张的期待不可违法，由于是否违法的判断较为明确，因此在 ICSID 仲裁案的分析中还未出现因期待不合法，使得原告投资者的主张不被支持的情形。 可预见性是比较有争议的问题，在判断可预见性时，仲裁庭首先考虑东道国的大环境，
10、该国的经济政治发展水平，对于高度发达的国家、发展中或者新兴的国家，仲裁庭自然不会采纳同样的标准。其次，仲裁庭结合该东道国投资时的实际环境。正如 Duke Energy 案，仲裁庭所强调的，评估合理性和合法性应考虑所有的因素，不仅包括投资时的一切实际情况，也包括政治、社会经济、文化和历史条件等。多数情况下，国际投资争议的东道国多是发展中国家，投资者多来自发达国家，发展中国家处于经济的上升阶段，投资者可以从其投资中获得较多利润。然而，不可避免发展中国家的投资环境变化较多不如发达国家稳定，投资者将承担更大程度的风险。最后，发展国家经济形势的风险并非是投资者所承担的唯一风险，投资者还应现实地评估法律体
11、系、规章制度的变化可能产生的风险。 （二）主观考量因素 仲裁庭在认定投资者的合理期待时，除了考虑客观因素，还会考虑到主观因素，尤其是投资者的主观因素。 ICSID 仲裁庭存在一个普遍认识，国际投资协议不是保险条款，对于投资者作出的不明智的商业投资决定造成的损失，仲裁庭不会支持投资者的赔偿请求。MTD Equity 案，仲裁庭认为投资者的勤勉义务并不减轻东道国提供稳定的法律环境的义务，但在裁定赔偿数额时，投资者未尽勤勉义务可作为减轻东道国赔偿数额的因素之一。投资者在投资前未履行其勤勉义务或意识到其投资将是高风险、高回报的投资，这些投资者的主观意识将是仲裁庭在裁决投资者合理期待是否存在的重要依据。
12、投资者是否履行其勤勉义务，与客观因素有着密切的联系，这是由于仲裁庭在判断时，须权衡投资者投资时的全部环境因素，从而判断一个理性的投资者能否就投资时法律框架的后续的变化，调整其投资。 ICSID 仲裁庭弱化了东道国的主观因素。东道国是否主观上是否善意的问题，最早在 Tecmed 案明确提出，该案仲裁庭特别强调了保护投资者合理期待原则与善意原则、稳定性原则与透明度原则的关系。PSEG 土耳其政府违反公平与平等待遇标准并非基于恶意且并非蓄意为之。但仲裁庭认为即便土耳其政府没有恶意，仍构成公平与公正待遇标准的违反。 三、投资者利益受损 投资者是否应其对东道国政府的合理期待落空，致使投资者遭受损害，且投资者对于其受到的损害负有举证责任。CMS 案，仲裁庭提出依据“谁主张，谁举证”的原则，仲裁庭负有举证责任，证明其所受的损害。2008 年 Biwater 案，仲裁庭将该信赖是否为不利或者有损作为是否适用投资者合理期待原则要素之一，由于该案投资者无法证明其应合理期待落空造成的损害，因此，仲裁庭认定东道国未能履行其义务任命独立的管理者并没有对 BGT 造成负面的影响，东道国没有违反公平与公正待遇标准。
