1、论故意的认识因素摘 要 按照我国刑法第十四条对故意犯罪的规定，刑法上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生的心理状态。刑事理论的一般观点也认为，故意包括两项内容，包括认识因素与意志因素，认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是指行为人对于自己的行为发生的危害结果持希望或放任的态度。但对于故意的认识范围中要求何种内容，以及需要从何种意义上对此予以理解把握，不甚明了，本文就故意的认识因素进行讨论分析，沿循论理上的思考，试提出自己的一些见解，兹分述如下。 关键词 刑法 认知 故意 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（
2、2013）11-024-02 一、故意是对于客观不法构成要件的认知故意认识因素的第一个层次 对于刑法第十四条的文义解释，应当认识到行为、结果以及行为与结果之间的因果关系。但对于是否需要对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识，理论上存在不同观点。虽有论者认为故意的认知范围应当包括其他构成要件事实，但论理的支持依据为何不尚明了。 应当注意到的是，主观的故意内容受到客观行为构成要件的规制，或者说客观行为构成承担着独立的教义学任务，在具体落实罪刑法定原则的同时，要求对于构成要件的特征不存在认识时排除故意。刑法理论一般在认识错误理论中讨论阻却故意的问题，但其实质的教义学依据在于故意与行为构成
3、的关联性，即故意问题与一种具体的行为构成有关，简而言之是对行为构成的知与欲。 因此，如果注意到上述理论，故意的认识因素的范围也就明了了，不仅仅包括刑法规定的行为、结果及行为与结果之间的因果关系，还应当包括属于行为构成要件的一切特征与情状。 这是刑法故意认识因素第一层应当把握的问题，应当说对于描述性特征的构成要件情节，借助上述公式的理解对于主观故意的认定并不存在问题。 二、故意是对于法律评价之基础事实的认知故意认识因素的第二个层次 有疑问的是这样的案例群：某甲在酒后驾驶电瓶车被公安机关查获，但其主观上认为其驾驶的是电动车不属于机动车；不是国家机关工作人员的某乙被国家机关委派到社会团体中从事组织、
4、领导、监督、管理工作，利用职务上的便利收受他人贿赂，但其主观上并不明知其属于国家工作人员；某丙明知是借记卡而非法持有，数量较大，但其主观上并不明知借记卡属于信用卡。 上述案例群中，某甲的行为可能构成危险驾驶罪，某乙的行为可能构成受贿罪，某丙的行为可能构成妨害信用卡管理罪。应当说，上述行为人的行为客观上均符合相应的犯罪构成，主要在于审查行为上主观上是否存在故意。 如上所述，客观的行为构成对于主观故意的内容起着规制作用，危险驾驶罪的主观故意是明知自己处于醉酒状态，而仍然决意在道路上驾驶机动车。机动车属于构成要件要素，属于故意认识因素的认识内容，应当要求行为人主观上对此要有所认识。但事实上，某甲一直
5、不知道其驾驶的电动车也属于机动车。那么，是否应当认定某甲主观上不存在驾驶机动车的故意呢？ 这实际上牵涉到的是刑法上的故意认识因素的第二层问题，即认识不仅意味着在感觉上感知到了描述性的构成行为情节，在思想上也要理解规范性的构成行为情节。一个人只有理解了构成要件情节的意义，才存在决意的问题，如果是纯粹的无知，其根本不知道行为的社会意义与后果，自然也谈不上希望或放任的问题，应当说知是欲的前提与基础，而知不是纯粹的感知，必要时需要理解把握。纯粹的无知不是刑罚的对象。德国刑法理论认为，认识因素中的理解并不意味着一种在法律使用意义上的精确的法学性归类，只要规定了这些概念的归罪性过程所体现的社会意义内容，能
6、够展示行为人的理解就可以了，这就是所谓的“在外行领域中的平行性评价”理论即刑法不要求行为人理解规范概念的法律定义，只要认识到规范概念所指示的与犯罪性相关的意义，或者说只要行为人的认识内容与规范概念的实质相当即可。如行为人不明知“淫秽”的法律概念，不确定其贩卖的物品是淫秽物品，但只要认识到其贩卖的是黄品、毛片即可。 这一理论能否实际运用到我国刑法理实践中，在笔者看来，至少对于本文中提到的这组案例群问题的解决没有任何实益。在某甲的案例中，因为“机动车”这个法律概念，在外行人的领域中，很少有人认为电动车属于机动车。而对于涉及某乙的案例中，依照刑法第九十三条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委
7、派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公布的人员，以国家工作人员论，这一规定本身就是法律拟制，在外行人领域无论如何也难以将本身不具有国家工作人员身份的被委派者理解为国家工作人员。还有涉及某丙的案例，对于信用卡，在外行人领域中的平行理解，应当是具有透支功能的，借记卡无论如何也难以被理解为信用卡。如果要按照上述“外行领域中的平行评价”理论，涉及拟制国家工作人员、借记卡犯罪的案例无论如何也难以定罪，那么相关法律条文便成为不具有适用可能性的一纸具文。 某甲的案例涉及到的问题是超出预测可能性的问题，某乙和某丙的案例中涉及到的是法律拟制的问题。因此，至少“外行领域的平行评价”理论在这两个问题中遇到了
8、障碍。 如何解决上述问题，司法届极端的观点是认为犯罪故意无法，也无须专门认识犯罪构成的情节因素，其认为罪与非罪、罪重与罪轻的界限并不是行为人的自我认识决定的，而是由司法机关根据法律和事实确定的，行为人的自我认识对定罪量刑无影响。这一观点完全放弃了客观构成要件与主观故意关联性的教义学成就，也与我国理论界一直坚持的主客观原则相一致原则相互矛盾。 具有可行性的理解应当是，只要认识到法律概念的评价基础或者判断资料的事实就应当认为行为人主观上存在认识。如上述案例群中的某甲，其只要认识到其驾驶的电动车时速在 20 码以上、重量在 40 公斤以上就足够了，某乙其只要认识到其被委派到社会团体中从事组织、领导、
9、监督、管理等公务，某丙只要认识到其使用的为借记卡就可以了，而不需要对机动车、国家工作人员、信用卡概念本身存在认识与理解。这一理解的适用对于认定行为人的主观故意具有重大裨益，不仅仅在于法律拟制与超过预测可能性的刑法规定、立法解释，更在于我国司法实践中存在大量的司法解释，司法解释对于刑法概念进行分解，很多情况下会对主观故意的认定产生困难，上述理论可以很好地将其认识内容从刑法构成要件的认识转换为对司法解释规定内容的认识。 这一理论被称为“复合体概念”理论，不仅仅对于司法实务存有实益，更在于其理论本身的正确性。理由在于，第一故意必须仅仅包含形成违法性评价的描述性和规范性因素，而不包括由其产生的违法性判
10、断本身。其次，这也与我国理论届一直区分的事实错误与法律错误理论相互贯通，事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。 三、故意是对于法益侵害结果的认知故意认识因素的第三个层次 在讨论故意的认识内容时，还需要加以讨论的一个案例是，某丁在市场购买了几条野生文昌鱼，某丁知道其购买的是野生文昌鱼，但根本不知道野生文昌鱼属于濒危野生动物，按照复合体概念理论，某丁主观上存在非法收购濒危野生动的的故意，文昌鱼属于国家二级保护动物，属于濒危野生动物，而文昌鱼是作为认定濒危野生动物的判断资料，行为人对此存在认识，则在主观上即可认定为故意。在这里，按照“复合体概念”理论得出的结论可能让人难以接受。如上所述，行为人需要理
11、解自己行为的社会意义。而复合体概念理论的极端化只需要对感知事实资料的认知，而无需考虑理解意义的内容，在上述意义上会产生客观归罪的偏离。这就需要故意认识内容第三个层次予以限制。 这个层次不需要逻辑的论理依据，从刑法本文中就可以简单地推出来。我国刑法对于故意犯罪的规定是，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从这个法律条文本身，即可以得知行为人需要认知自己行为的对于社会是有危害的，这就是故意认识因素第三个层次，即行为的有害性。应当说，对于行为有害性的认知的必要性是一种当然解释。法律其所规范的对象是拥有自由意志的个体，其决意的发动至少是建立在对于利害的实际把握。如果说行为人没有认识到自己的行为会侵害法益，行为人也没有理由要放弃他的行为不可。这也可以说是一种抑制性动机，行为人从事某种行为，但其意识到这种行为对于社会是有害的，这个主观上的良善动机抑制了其做某事的冲动。如果说其根本没有意识到这个行为的法益侵害性，自然也谈不上抑制的问题。 因此，就上述某丁的案件来讲，由于其根本不知道其购买野生田昌鱼的行为会危害社会，自然也就谈不上其主观上的故意问题。
